martes, 19 de octubre de 2010

[FALLO] Daño moral contra empresa de telefonia por violentar al consumidor. Falta de informacion y restriccion de derechos del consumidor.


Hidalgo Martín c/ Empresa de Telef. Celular Claro AMX s/ daños perjuicios" CCC Sala I Jujuy-30/04/10
Jurisprudencia

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, capital de la provincia de Jujuy, República Argentina, a los 30 días del mes de abril del año dos mil diez, los señores Vocales de la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, doctoras MARIA ROSA CABALLERO DE AGUIAR, MARIA VIRGINIA PAGANINI y VÍCTOR EDUARDO FARFÁN vieron el Expte. N° B-206.410/09, caratulado: ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: HIDALGO MARTÍN ENRIQUE C/ EMPRESA DE TELEFONÍA CELULAR CLARO AMX ARGENTINA, en los que
LA DRA. MARIA ROSA CABALLERO DE AGUIAR, dijo:
I. Por estos obrados comparece la doctora IVANA GABRIELA CASTRO D’ERRICO, con el patrocinio letrado del doctor LUIS RAÚL PANTOJA, en representación del señor MARTÍN ENRIQUE HIDALGO, promoviendo demanda ordinaria por daños y perjuicios en contra de la EMPRESA DE TELEFONÍA CELULAR CLARO AMX ARGENTINA, por cobro indebido e incumplimiento de contrato.
Sustenta su acción en las razones de hecho y de derecho que invoca y conforme las cuales dice que en el mes de marzo de 2008, su mandante realizó un cambio de plan en la línea 0351-156157363 con el objeto de activar un plan libre que consta de un discado directo internacional full (DDI FULL) o roaming, que permite recibir y hacer llamadas locales, nacionales e internacionales. Dicho plan se contrata debido a que el señor Hidalgo iba a viajar al exterior y era de suma importancia que mantuviera el contacto con su familia que quedaba en Argentina, toda vez que su madre iba a ser intervenida quirúrgicamente en el mes de abril de ese año. El servicio contratado, según lo informado por la empresa, estaría activo el día 5 de abril de 2008, lo cual no se concretó. Cuando el actor llegó al exterior se quedó sin servicio y luego de varias comunicaciones con atención al cliente de la empresa Claro, lograron que le activaran la línea recién el día 2 de mayo de ese año. Es decir que su mandante estuvo imposibilitado de comunicarse durante todo el mes de abril, lejos de su casa y con la madre enferma. El día 15 de mayo, la empresa Claro corta nuevamente el servicio de telefonía celular a su mandante, informándole que ello se debía a que había excedido el límite de crédito, que según el plan era de $ 98, 99. Cuando la madre del actor decide pagar para que le reconectaran el servicio en cuestión, le informan que tenía una deuda de $ 355,56, que debía ser previamente abonada. Consecuentemente la madre del actor procede a abonar inmediatamente la suma de $ 400, con su tarjeta de crédito Mastercard, y recién el día 28 de mayo de ese año le reactivan la línea, casi diez días después de haber sido abonada una supuesta deuda de la línea. El día 25 de julio de 2008, el Sr. Hidalgo regresa a La Argentina, donde nuevamente se le corta el servicio por haber excedido el límite de crédito, y es entonces que se entera que su madre había abonado la suma de $ 400, por lo que se dirigió a la agencia de Claro en la calle Corrientes 1720 de la Ciudad de Buenos Aires, donde le informan que para poder recibir cualquier tipo de explicación o resumen debía activar la línea, pagando la suma de $ 75,63. Consecuentemente abonó la suma de $ 80, pero no le dieron ninguna respuesta ni solución al problema, ni tampoco le habilitaron la línea. Este hecho se repitió en la ciudad de Córdoba. Al regresar a la provincia de Jujuy en agosto de 2008, fue a la agencia oficial Claro en busca de una solución, pero tampoco obtuvo respuesta. Recién le reactivan la línea el día 7 de agosto de 2008.
Ante el hecho de que le siguieron cobrando facturas que no correspondían, el actor fue a las oficinas de Defensa del Consumidor y realizó denuncia en contra de Claro y en donde forman el Expte. Nº NO-0665-499-08, y en los cuales se citan a las partes a una audiencia de conciliación en fecha 10 de octubre de ese año, oportunidad en que por primera vez, Claro presenta un resumen de llamadas, pudiendo constatar que no coincidían las llamadas facturadas con lo que su mandante había pagado, en tanto y en cuanto las boletas emitidas por la empresa Claro, eran por un total de $ 379 y su mandante llevaba pagado la suma de $ 940. Se pasa a un cuarto intermedio para el día 4 de noviembre de ese año, pero los representantes de la empresa no se presentaron. En las sucesivas audiencias no hubo acuerdo entre las partes o los representantes de Claro no se presentaron. Posteriormente le siguieron llegando facturas pretendiendo cobrar la línea que no estaba activada, y que por lo tanto, no había sido utilizada, ante lo cual su parte envió carta documento a la empresa, la cual no fue contestada.
De todo lo expuesto cita derecho y jurisprudencia. Sostiene que la relación de causalidad está debidamente acreditada en cuanto hay una clara omisión del servicio que debía prestar la Empresa Claro y no cumplió, así como las consecuencias sufridas por su mandante en cuanto nunca pudo utilizar el servicio contratado, de acuerdo a la publicidad efectuada por la empresa.
Por capítulo aparte ofrece pruebas, y pide costas.
II. Sustanciado el traslado de ley, la firma demandada no comparece a estar a derecho, por lo que a fs. 31 se le da por decaído en el derecho dejado de usar, haciéndose efectivo el apercibimiento del art. 298 del C.P.C. con que fuera intimado y a fs. 37 la parte actora pide se dicte sentencia, con costas.
III. Integrado el Tribunal y llamado autos para sentencia, cabe entrar a considerar el fondo de la cuestión traída a estudio.
III.1. A tales fines debemos valorar liminarmente la implicancia de la incontestación de demanda. Sobre el particular reiteradamente hemos sostenido que en virtud de lo preceptuado por los arts. 919 del C.Civil y Art. 300 inc. 1° de la ley ritual, la incontestación de la demanda, implica un reconocimiento de los hechos lícitos expuestos por la actora y de la documentación acompañada en sustento de la misma. En efecto, el silencio del accionado debe interpretarse como una manifestación de voluntad conforme a la demanda (conf. Morello Augusto M. "El silencio en el proceso, la rebeldía y el principio de investigación de la verdad", en Rev. del Colegio de Abogados de la Plata, T. XI, n° 24, pag. 373 y sgtes.; Mercader A. "El silencio en el proceso en Estudio de Derecho procesal en honor a Hugo Alsina, pag. 471, año 1946).
Concordantemente se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, manifestando que la incontestación importa adoptar una conducta procesal que puede considerarse como una confesión de la verdad de los hechos articulados (C.S.N., L.L. 133-470).
Por todo lo expuesto, se debe tener por acreditados los hechos de la demanda, así como la autenticidad de la documentación acompañada en la misma.
IV.2. Aquel principio se ve corroborado en la especie con las constancias de fs. 4/17 de las cuales surge plenamente demostrada la relación jurídica sustancial que vincula a las partes, con las obligaciones que de ella derivan.
Del silencio de la parte accionada, se infiere el incumplimiento denunciado de las obligaciones a su cargo, siendo entonces procedente la demanda de daños y perjuicios planteadas por la privación del servicio, sin que la empresa haya comparecido a dar cuenta de las razones por las cuales el actor se vio privado del mismo. Es que al respecto rige la ley del consumidor 24.240 que tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, toda vez que el contratante del servicio de telefonía celular, queda amparado por dicha normativa (art. 1º), estando la demandada obligada a su cumplimento (art. 2º). Esta ley que es de orden público (art. 65) debe aplicarse aún de oficio y debe interpretarse del modo más favorable para el consumidor (art. 3º), conforme el alcance protector que emana de los artículos 1º y 2º párr. 2º de la ley 24.240 (ver Stiglitz-Stiglitz, "Derechos y defensa del consumidor", capítulo IV).
Como se ha sostenido, “El problema de la protección al consumidor es probablemente, uno de los "nudos gordianos" de la sociedad contemporánea de la democracia liberal. Dentro del contexto del derecho de la empresa, el contrato aparece como instrumento esencial en el campo de las transacciones dentro de una economía de mercado. Y es en esta área, precisamente que la legislación de defensa del consumidor se ha convertido en la piedra basal para procurar la conciliación en el enfrentamiento entre los consumidores y los empresarios (conf. "La teoría general del contrato y el derecho del consumidor" Brizzio, Claudia R. en LA LEY, 1998-D, 1285).
El art. 40 de la citada ley establece la acción indemnizatoria para el supuesto de daño al consumidor por deficiente prestación del servicio.
De los términos de la demanda, no surge expresamente los rubros reclamados, refiriéndose en forma genérica a las molestias causadas por la omisión del servicio, y relatándose, en los hechos, que abonó dinero superior al que debía pagar por dicho servicio.
De los hechos expuestos cabe inferir que el consumidor no tuvo información previa respecto al precio del servicio, ni se le brindó cuando así le fue requerida, lo que es violatorio del deber de informar y la prohibición de restringir derechos del consumidor que contemplan los art. 4° y 7° de la ley 24.240.
Las vicisitudes que la omisión del deber de información así como de la correcta prestación del servicio trajeron aparejadas al consumidor molestias o contratiempos, que deben ser justipreciados como daño moral. Las consecuencias que la mala prestación del servicio traen aparejadas al consumidor, pueden consistir en profundas preocupaciones o estados de irritación que afectan el equilibrio anímico, y serios contratiempos, habida cuenta que el actor se encontraba en el extranjero y sus familiares en este país. Si ello es así, es aplicable en la especie, el citado art. 40 de la ley de consumidor y el art. 522 Cód. Civil. Es que el prestador del servicio debe reparar el daño moral ocasionado al consumidor por la frustración de sus expectativas ante la inadecuada prestación de dicho servicio, más aún si no informó correctamente de las concisiones contratadas, no contestó sus reclamos el intimaciones en tal sentido, ni tampoco demostró que la causa del daño le era ajena.
Por lo dicho, justipreciamos este reclamo –conforme el prudente arbitrio judicial (art. 46 del C.P.C.)- en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000).
IV. Por todo lo hasta aquí expuesto, voto para que se condene a la accionada a pagar, en el plazo de diez días, la suma PESOS DOS MIL ($ 2.000) en concepto de total y única indemnización.
V. En lo referente a las costas, estimo deben ser impuestas a la demandada conforme las normas tutoras del derecho del consumidor antes referidas(art. 23 y ccs de la ley 24.240) y art. 102 del C.P.C. En cuanto a los honorarios propongo que sean regulados en las sumas de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE ($ 267) y PESOS QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO ($ 534) para los doctores IVANA GABRIELA CASTRO D’ERRICO y LUIS RAÚL PANTOJA, respectivamente, conforme doctrina legal obligatoria sentada por el Superior Tribunal de Justicia en materia de honorarios mínimos.
Tal, mi voto.
Los doctores MARIA VIRGINIA PAGANINI y VÍCTOR EDUARDO FARFÁN, dijeron que adhieren al voto que antecede, incluso en las cuestiones accesorias, todo lo cual fue materia de deliberación previa.
Por todo lo expuesto, la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial:
RESUELVE
l°) Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por MARTÍN ENRIQUE HIDALGO en contra de la EMPRESA DE TELEFONÍA CELULAR CLARO AMX ARGENTINA y en consecuencia condenar a esta última a pagar a favor del primero en el plazo de diez días, la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000), en concepto de total y única indemnización.
2º) Imponer las costas a la parte demandada, que diera motivo a la promoción de este proceso y resulta vencida (art. 102 del C.P.C.).
3º) Regular los honorarios de los doctores IVANA GABRIELA CASTRO D’ERRICO y LUIS RAÚL PANTOJA en las sumas de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE ($ 267) y PESOS QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO ($ 534) respectivamente, conforme doctrina legal obligatoria sentada por el Superior Tribunal de Justicia en materia de honorarios mínimos.
4º) Regístrese, agréguese copia en autos y notifíquese por cédula.

[FALLO] Si el Banco quiere cobrar una deuda de Tarjeta de Credito debe presentar los cupones firmados. Interpretacion a favor del consumidor.

N° 133 /09 Civil/Def.. Rosario, 27 de julio de 2009.-
Visto en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° 3052-C “BANCO NACION ARGENTINA c/ Italo Alfredo CITRONI s/ Ordinario” (N° 215/00 del Juzgado Federal N° 2 de l a ciudad de Santa Fe).
Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 210) contra la sentencia N° 128/05 del 30/05/05 mediante la cual no se hizo lugar a la demanda, con costas (fs. 199/201). Concedido libremente el recurso incoado (fs. 219), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 229), quedando radicados en la Sala “B” (fs. 230). Expresados los agravios por el recurrente (fs. 233/235 vta.), la demandada quedó notificada en Secretaría de la providencia obrante a fs. 232, quedando la causa en estado de ser resuelta (fs. 239/240).
El Dr. Toledo dijo:
1°) Le agravia al recurrente que el sentenciante ha ya rechazado la demanda por no haber presentado su parte los cupones firmados por el usuario relativos a cada compra cuyo pago se reclama ni constancia de la recepción de las liquidaciones de la tarjeta de crédito por parte del titular.
Alega haber interpretado con buena fe que la falta de contestación de la demanda (Art. 356, inc. 1° del C PCCN) lo eximía de continuar el procedimiento en aras a la economía procesal, y que al interponer la acción se señaló el lugar donde se encontraban depositados los originales de la documentación no presentada por ser base de asientos contables.
Sostiene que ante la negligencia manifiesta del demandado no era necesario producir la prueba restante. Le agravia que el juzgador considerara a los resúmenes de tarjeta de crédito como documentos “autoconfeccionados” ignorando las disposiciones de la Ley 25065.
2°) En primer término, es preciso reseñar que la incontestación de la demanda no altera la secuela regular del juicio y que el pronunciamiento debe hacérselo en virtud del mérito de la causa. Dicho evento procesal, origina una presunción favorable a la pretensión del accionante, siempre y cuando ésta se corrobore por las restantes constancias de autos (Serantes Peña – Palma, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, Ed. Depalma, 1983, pág. 152).
Aún en caso de rebeldía, se considera que ésta por sí no lleva al acogimiento de la demanda, ya que: "La institución no tiene como finalidad castigar al contumaz o rebelde, puesto que ello apartaría a la jurisdicción y al proceso civil de sus funciones específicas de hacer justicia (y) la posición del juez frente a la rebeldía debe ser siempre favorable al esclarecimiento de la verdad...eliminando o disminuyendo en lo posible los efectos de las ficciones creadas por la ley" (Podetti, J.R., "Tratado de los actos procesales", p. 301, 1995).
3°) Por tanto, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 377 (carga de la prueba) y 386 (apreciación de la prueba) del C.Pr.Civ.C.N., el Juez formará su convicción respecto de la prueba producida según las reglas de la “sana crítica”. Y es en mérito de las probanzas rendidas en esta litis que interpreto que ante la orfandad
probatoria cabe el rechazo de la pretensión.
A mayor abundamiento, recuérdase que el art. 377 CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", pág. 244), asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quería innovar la situación de su adversario (Fassi, "Código Procesal Civil y
Comercial Comentado" T. I, págs. 671 y sgte., CNCom. Sala A, in re: "Conforti, Carlos Ignacio y otros c. B.G.B. Viajes y Turismo SA s/ ordinario", del 29/12/00).
Sumado a lo antedicho, atento a lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240 -modif Ley 26361-), la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de la obligación se estará a la que sea menos gravosa, por lo que corresponde desestimar el reclamo del banco por operaciones con tarjeta de crédito por no estar
respaldado en los respectivos cupones suscriptos por el consumidor, porque en última instancia "las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva" (Art. 43, última párrafo,
Cód. de Comercio).
Conforme el Art. 37 de la ley citada "se tendrán por no convenidas" (lenguaje imperativo; no dice se podrán tener) "Las cláusulas que importen renuncia o restricción de derechos (en el caso de la falta de presentación del cupón suscripto por el consumidor o estar a certificaciones de la empresa; ver Farina, "Contratos comerciales modernos", p. 283 y sgtes. 1993) o amplíen los derechos de la otra parte".
Además tenemos, por el inc. c), la invalidez de la cláusula "que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
4°) Así, no basta con el reconocimiento del contrat o y los resúmenes de la tarjeta de crédito para tener por acreditada la deuda sino que son los copias cupones que acreditan en forma fehaciente las compras de bienes y/o contratación de servicios realizadas por el usuario mediante la utilización de su tarjeta. Ello, en razón, que los resúmenes acercados en autos no son más que liquidaciones de deuda que no especifican acto comercial alguno. Entiendo que cuando se pretende el cobro de saldos derivados del uso de la tarjeta de crédito, la actora debe cumplir con la agregación de los siguientes elementos: a) el contrato de tarjeta de crédito
debidamente suscripto por las partes, b) los cupones por los consumos efectuados y c) los resúmenes de la tarjeta. Si el Banco actor buscaba percibir, en el caso por la vía elegida, las sumas presuntamente adeudadas por el uso de una tarjeta de crédito, tenía que probar los hechos que sustentan esa pretensión, carga que no ha cumplido ya que no se han agregado los cupones de las operaciones que el demandado hubiere realizado, los que no pueden ser reemplazados por copias simples de liquidaciones u originales de resúmenes de tarjeta porque no constituyen instrumento privado (1012, Cód. Civil), y si no los poseía hubiese podido recurrir a la prueba informativa.
En igual sentido, se ha dicho que “Corresponde rechazar la demanda por cobro de una deuda originada en el consumo de una tarjeta de crédito si, la entidad emisora se limitó a adjuntar un extracto de saldos donde no aparecen consignadas las operaciones comerciales presuntamente realizadas pues, dicho documento no puede ser reputado como un resumen de cuenta en los términos del art. 23 de la ley 25.065, y por ende su falta de impugnación no implica la conformidad del demandado con la deuda reclamada.” (jurisprudencia: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, 29/10/2008, en “Banco De Corrientes S.A. c. Sucesores de Efraín Pedro Brouchy y Rufina Gómez de Brouchy”, publicado en La Ley Online; CNCom., sala C, 9/12/94, DJ, 1995-1-966, Sala IV, “Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/
María Esther Curotto de Aranda s/ cobro de pesos", Expte. N° 2.600, Sentencia N° 7 del 15 de Febrero de 2.006; Cámara N acional de Apelaciones en lo Comercial, sala A Fecha: 19/11/2001, “Zemborain,
Emilio V. s/ quiebra s/ inc. de rev. Diners Club Argentina”, publicado en dj 2002-1, 543 - la ley 2002-b, 464 - imp 2002-5, 146 - imp 2002-a, y doctrina: Simon, "Tarjetas de crédito", p. 100, 1988).
En estos obrados, como se ha visto, los cupones firmados por el usuario resultaba una prueba necesaria para sustentar la procedencia de la acción, y por tal motivo es que habré de arribar a la misma conclusión que el citado precedente. 
5°) En este marco, pues, no obstante que se tuvo a la demandada por no presentada en el presente juicio ordinario, no cabe hacer recaer sobre dicha situación procesal el incumplimiento de la carga
de probar los hechos alegados en la demanda; es decir no haber acompañado el actor la prueba fundante para hacer valer su derecho (Arts. 333 y 375, CPCCN).
El Dr. Bello adhirió en los términos del voto precedente.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede, S E R E S U E L V E :
Confirmar la sentencia N° 128/05 del 30/05/05, obrante a fs. 199/201 en lo que ha sido materia de recurso, con costas a la recurrente vencida (Art. 68 CPCCN). Insértese, hágase saber y Poder Judicial de la Nación
oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse en uso de licencia. (Expte. N°3052-C) (Cámara Federal de Apelaciones de Rosario)

[FALLO]Multa a mutual por infringir arts. 4 y 19 de la 24240. Reduccion por el caracter mutual.

//mero 254 /09 P. Rosario, 3 de agosto de 2009.
Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente nro. 2189P de entrada, caratulado: “Mutual Entre
Asociados de Cooperación Mutual Patronal s/ Apelación Disposición D.N.C.I. N° 264/08 – Art. 45 Ley 24.240” (originario de esta Cámara Federal de Apelaciones), del que resulta que:
Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud de la remisión que efectúa el señor
Director de la Dirección Nacional de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación, del Expediente S01:0046300/2005, en el que tramitó sumario contra la “Mutual Entre Asociados de Cooperación Mutual Patronal” con sede en la ciudad de Venado Tuerto, Prov. de Santa Fe, con motivo del recurso de apelación interpuesto conforme el art. 45 de la ley 24.240, contra la Disposición Nº 264/2008, por la que se aplicó a la mencionada institución una multa de pesos
siete mil ($7.000.-), por infracción a los arts. 4, y 19 de la ley 24240, y publicar, a su cargo, la parte
dispositiva de la resolución impugnada una vez firme en el diario local. (Cfr. fs. 24/30 del expediente
administrativo).
La parte recurrente se agravia por entender que la disposición emanada de la Dirección
Nacional de Comercio Interior ha sido en exceso de su competencia y constituye una injerencia en materia
propia y específica del Banco Central de la República Argentina. Que ello es así ya que en este caso se
encuentran en juego cuestiones que refieren a temas vinculados a la tasa de interés aplicada con relación a
saldos deudores de las tarjetas de crédito que emite su mandante (Tarjeta Primicia) y que en la ley 24.240 se
regulan actividades de distinta naturaleza a la que prestan las entidades financieras o mutuales (como es el
caso de autos) por lo que este último régimen legal resulta inaplicable a la actividad derivada de la
operatoria con las tarjetas de crédito. Expresa que esto surge explícitamente del art. 36 de la ley citada, que
reproduce. Por ello peticiona que se giren los actuados a la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, sita en Capital Federal, para que asuma su competencia en el presente.
El segundo agravio lo es con relación al concepto “información” que la sanción infiere vulnerado y de la calificación de infracción “formal” que la disposición tipifica. Dice que en realidad lo único que ha verificado la autoridad de aplicación es que la tasa de interés superó –en forma escasa- al tope legal establecido por la ley 25.065 y que no se alcanza a entender por qué la inscripción transcripta resulta insuficiente o incompleta, e
incumplidora de las disposiciones del art. 4 de la ley 24.240, ya que ni la ley ni su decreto explican o
establecen los parámetros para determinar cuando una información es o no veraz y detallada, como tampoco lo hace la resolución que impugna, por lo que peticiona se revoque lo decidido a este respecto.
Tras efectuar el cálculo sobre el cual se practicaron los cobros de intereses, concluye en
que si bien pudo aplicarse una tasa erróneamente calculada esto no puede llevar a interpretar que hubo
una vulneración a las disposiciones del art. 16 de la ley 25.065, cuestión que debe ser debatida en otro
ámbito, pero que de ningún modo puede ser interpretada como el haber brindado una información incompleta o falaz de tal forma que altere lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240. Finalmente se agravia por el quantum de la multa impuesta efectuando una revisión sobre la escasa participación que la institución tiene en el mercado de tarjetas de crédito, que la multa se impuso sin haberse establecido la presunta ganancia obtenida por su representada, y que se vulneró el principio de igualdad al comparar su operatoria con la de otras entidades que tienen un mayor grado de participación en el mercado. Por todo ello peticiona subsidiariamente que se disminuya el quantum de aquélla a un simple apercibimiento o al monto menor establecido en el art. 47 de la ley 24.240.
Elevados los autos a la Alzada, son recepcionados mediante decreto de fs. 27, en el que se
dispone formar expediente, imprimiéndose a las actuaciones las previsiones contenidas en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (cfr. art. 45 de la ley 24.240, modif. por ley 26361), y la intervención de esta sala “A”.
A fs. 30 el señor Fiscal General subrogante expresa que no tiene objeción alguna que hacer al trámite dado a las presentes actuaciones.
Efectuadas las notificaciones de ley se decreta el pase de los autos al Acuerdo quedando en condiciones de
resolver.
Y Considerando que:
1.- En cuanto al primero de los cuestionamientos de la impugnante conforme al cual la
D.N.C.I. habría actuado en exceso de su competencia al sancionarla, entiende el tribunal que exige la
formulación de las siguientes precisiones:
1.1.- La tarjeta de crédito corporiza un servicio encuadrable en las previsiones de los artículos 1 y 2 de la ley 24.240.
1.2.- El tercero de los artículos de la norma que se acaba de citar, por lo demás,
autoriza la aplicación de ésta al caso.
1.3.- El servicio de tarjeta de crédito, entonces, no resulta enmarcable en la previsión del artículo 36 de la LDC, porque no se trata de la venta de un crédito en si mismo, sino de un servicio útil para acceder a aquél [artículo 1 inciso a) de la ley 25.065].
1.4.- Con relación a la eventual vulneración del non bis in idem por una hipotética actuación represiva del B.C.R.A., perspectiva meramente conjetural, en todo caso cabrá plantearla al darse la situación, mas no en los presentes obrados que no han sido precedidos por los de autoridad pública diversa
alguna, ni se ha invocado tampoco la intervención concomitante de otro órgano de aplicación. Adviértase
que si bien la ley 25.065, consagrada a las tarjetas de crédito, establece en su artículo 3 la supletoriedad de
la ley 24.240, el artículo 50 de aquella norma instituye como autoridad de aplicación tanto al B.C.R.A. como a la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación.
En cuanto al precedente “BNA c/ Programa …” citado a fojas 11 vta. por la recurrente, surge de los propios párrafos transcriptos que se trató de un caso bien diferente al presente, desde que habría
mediado la intervención de una autoridad local y no de una de las nacionales que la propia ley autoriza, como
sucediera en este litigio. De manera entonces que a resultas del análisis precedente el primero de los
agravios será rechazado.
2.- En lo que hace al segundo cuestionamiento de la impugnante, el párrafo quinto de fojas 12 pareciera no referir al presente caso, ya que en la Disposición administrativa atacada, motivo de la presente apelación, no puede encontrarse “inscripción transcripta” alguna.
Por otra parte, afirma la recurrente que ni en la ley ni en su decreto reglamentario, ni en la resolución en crisis se explica “… cuando una información es (o no) veraz, detallada, completa, etc.”. Al respecto entiende el tribunal que tal caracterización queda librada a una interpretación razonable o prudencial conforme a las circunstancias dadas en cada caso en particular.
Tampoco podrá ser receptado el agravio conforme al cual se habría sancionado a la
recurrente por violación al artículo 16 de la ley 25.065 cuando en ningún momento le fue dirigida tal imputación, sino la de violación de los artículos 4 y 19 de la LDC.
En el parecer de este tribunal el argumento precedente carece de sustento. Porque lo cierto es que lo relativo
a la falaz o errónea información que motivara la sanción en recurso, encuentra asidero en el artículo 4 de la ley 24.240, pero lo incorrectamente informado o no informado remite al artículo 16 de la ley 25.065, cosa que así se le hizo saber a la sumariada en su momento (fs. 12 de las actuaciones administrativas, según una segunda foliatura) y en atención a ello ejerció su defensa (fs. 1/2 de los mismos obrados e idéntica foliatura). De modo entonces que habrá de desecharse la vulneración del derecho de defensa argüida. Todo esto sin perjuicio de advertir que de las constancias de autos no surge que la infracción resulte encuadrable en el artículo 4 de la ley 24.240, pero en función de las admisiones de la propia impugnante sí cabe el encuadramiento del proceder reprochado a su parte, en la previsión del artículo 19 de la LDC.
3.- Distinta es la situación referida al quantum de la sanción. Porque, efectivamente, como lo afirma la recurrente, la fundamentación en este sentido no impresiona demasiado consistente, mientras que para la graduación de la sanción debieron tenerse en cuenta, entendemos, cuanto menos los siguientes aspectos:
3.1.- En primer término que no es la infractora un banco ni una sociedad comercial, sino
una mutual, que conforme a la ley que las regula no tienen fines de lucro, están inspiradas en la
solidaridad y su objeto es brindarse ayuda recíproca entre los socios o concurrir a su bienestar material
mediante una contribución periódica (artículo 2 de la ley 20.321). De modo entonces que la relación usuarioproveedor de servicios, objeto central de la LDC, se encuentra un tanto desdibujada en el caso, ya que por la naturaleza misma del mutualismo y su regulación legal, los asociados cumplen, de algún modo, ambos roles. Situación ésta que, al menos desde la óptica del tribunal, ha de atenuar la gradación de la sanción del caso.
3.2.- A la misma conclusión conduce el análisis de la denominada “posición en el mercado” de
la infractora, ya que según las constancias adjuntadas por la impugnante, cuya verosimilitud supera al vacío en
el punto de la resolución en crisis, la tarjeta “primicia” de la sancionada representaría una ínfima
porción del respectivo mercado. De todos modos vaya como observación, si se quiere “aritmética”, que la
participación referida no sería la indicada por la recurrente a fojas 13 vta., sino de 0,1925348,
diferencia que, sin embargo, en modo alguno influye sobre las consideraciones precedentes.
3.3.- También es cierto que la infracción sancionada impresiona, cuanto menos con los
datos de que disponemos, nimia, tal como lo afirma la recurrente, y que la autoridad de aplicación no ha
plasmado en su resolución estimación alguna en cuanto al beneficio obtenido por la mutual a raíz de la
transgresión de marras. Si bien tampoco la recurrente señala cual habría sido, según ella, el tope de tres
veces la ganancia presunta obtenida irregularmente.
3.4.- En definitiva, por las razones precedentes se habrá de acoger el último de los
agravios de la apelante, reduciendo la sanción venida en revisión a la suma de $1.500.-, importe éste que el
tribunal tiene por razonable en atención a las circunstancias del caso y constancias de la causa.
Por todo lo expuesto
SE RESUELVE:
Confirmar parcialmente la Resolución N° 264/2008 dictada en fecha 17 de marzo de 2008 por el Director Nacional de Poder Judicial de la Nación Comercio Interior, obrante a fs. 1/7 del expediente de
Cámara, en cuanto impone la sanción de multa, modificando su importe, que se fija en la suma de pesos
un Mil Quinientos ($1.500). Insértese, hágase saber, devuélvase el Expte. Adm. N° S01:0046300/2005, agregado por cuerda y archívese. No participa del acuerdo precedente la Dra. Liliana Arribillaga por encontrarse en uso de licencia.
Fdo: Dres. Carlos Carrillo – Fernando Barbará – Jueces de Cámara. Ante mí Dr. Félix Angelini – Secretario de Camara.-

lunes, 18 de octubre de 2010

[FALLO]La circunstancia de que se afecte el derecho al usuario o consumidor no determina per se que se trate de un derecho de incidencia colectiva.

L

CNCom. Sala B
Expediente n° 56569/2008 - "CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOC CIVIL P/SU DEFENSA C/BANCO DE LA PAMPA SOC DE ECONOMIA MIXTA S/ ORDINARIO".
Juzgado n° 13 - Secretaría n° 25




Buenos Aires,   10   de febrero de 2010.
                            Y VISTOS:
                            I. Apeló el banco accionado la resolución de fs. 261/265 que desestimó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por su parte. Su memorial de fs. 273/276 fue respondido a fs. 278/280280.
                            A fs. 284/285 se encuentra agregado el dictamen Fiscal.
                            II. La pretensión de la actora tiende a que se condene a Banco de la Pampa por su antijurídico proceder en materia del llamado riesgo contingente y con relación a sus clientes de cuentas corrientes cuando se compruebe que se les cobró por dicho concepto o en paralelo con otro denominado exceso de acuerdo en oportunidad de sobregiros aun cuando han sido cubiertos ese mismo día.
                            También para los casos en que la proyección financiera de lo cobrado por tales conceptos exceda los límites razonables en la materia. Solicita que se devuelva a los afectados lo cobrado de más con intereses.
                            III. Esta Sala no comparte, en el caso particular, lo decidido por la Juez a quo.
                            El art. 43 de la Constitución Nacional establece: “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, (…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”.
                            De ese modo, la reforma constitucional otorgó protección a los intereses denominados difusos o colectivos, a los que denomina “derechos de incidencia colectiva” (cfr. Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T. IV, La Reforma Constitucional de 1994, seg. Reimpresión EDIAR, pág. 318).
                            El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, es aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que se encuentran en un ambiente o situación común. Se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos.
                            La titularidad de la relación jurídica sustancial recae en estos casos, sobre los aforados colectivos (vgr. asociaciones de consumidores, de usuarios, etc,).
                            Empero la circunstancia de que se afecte el derecho al usuario o consumidor no determina per se que se trate de un derecho de incidencia colectiva.
                            Para establecer con precisión los alcances de la legitimación procesal para accionar, resulta dirimente el análisis de la cuestión en cada caso en particular y establecer a qué categoría pertenece el derecho presuntamente conculcado (derecho subjetivo o de incidencia colectiva).
                            La delimitación entre los mismos no resulta una tarea fácil desde que puede darse la hipótesis que la afectación de derechos subjetivos se vea proyectada a un grupo determinado de personas, y ello no necesariamente conlleva a un “derecho de incidencia colectiva”, sino mas bien a una sumatoria de derechos subjetivos donde debe el judicante ser extremadamente cauto puesto que no podría sustituir la voluntad del interesado a quien le corresponde de forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos (CNCom. esta Sala in re “Damnificados Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. Bankboston N.A. y otros” del 24.10.05, idem esta Sala in re "Damnificados Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Citibank NA S/ ordinario" del 21.10.09).
                            Consecuentemente, desde que la presente acción encuentra sustento en el análisis de la operatoria refrida a cargos cobrados en exceso a ciertos cuentacorrentistas (ver fs. 9), los derechos involucrados resultan ser personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente.
                            De tal forma, se colige que la acción de fondo tendrá por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada presunto afectado; ergo la legitimación en el sub examine corresponde –individualmente- a cada uno de los supuestos perjudicados (CNCom. esta Sala in re "Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Siembra A.F.J.P" del 30.09.05, idem esta Sala in re "Damnificados Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Citibank NA S/ ordinario" del 21.10.09; CNCivComFed, Sala I, in re, “Centro de Educación al Consumidor c. Cober Med S.A. y otro”, del 27/05/04; CNCiv., Sala B, in re, “Ombudsman de la Ciudad de Buenos Aires c. MCBA”, del 04/05/95).        
                            Finalmente, cabe hacer mención a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado in re "Defensor del Pueblo de la Nación -inc. dto. 1316/05 c/ Poder Ejecutivo Nacional - Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", del 26/6/07 en el que el Supremo Tribunal negó legitimación colectiva al Defensor del Pueblo para incoar una acción tendiente a cuestionar la constitucionalidad de las normas de emergencia y solicitar la restitución de los depósitos a los ahorristas, pues, con una postura aún más restrictiva que la que se postula aquí, consideró que los únicos derechos de incidencia colectiva receptados en el art. 43 de la Constitución Nacional son aquellos que la doctrina tradicionalmente ha denominado "intereses difusos"; es decir, los que corresponden a un grupo indeterminado de personas e indivisibles en su materialidad.
                            Agregó la Suprema Corte que el criterio sentado no se modifica por el hecho de que sean cientos de miles los supuestos afectados por las normas cuestionadas. En tal caso, lo que reuniría a los sujetos sería un "problema común" y no la afectación a un derecho de incidencia colectiva.
                            Tales argumentos fueron puestos a salvo incluso en el voto de la Dra. Highton en el fallo del Alto Tribunal  in re "Halabi" del 24.02.09, cuando aclaró que -como en el caso- la cuestión versa sobre intereses específicamente patrimoniales.
                            Con tales alcances corresponde estimar la apelación del accionado.
                            IV. Por lo expuesto, y oída la Fiscalía de Cámara, se admite el recurso de fs. 267, con costas. Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (Art. 109 RJN). Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Dra. Matilde E. Ballerini. Es copia fiel del original que corre a fs. 286/287 vta. de los autos de la materia.


         RUTH OVADIA
PROSECRETARIA DE CÁMARA

[FALLO]Restaurant debe indemnizar a comensal que se trago un escarbadientes.

“Voulgaris, Marcela Viviana c/ Pasalides S.A. s/ daños y perjucios”

Libre n° 512.670

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los                  11                      días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“Voulgaris, Marcela Viviana c/ Pasalides S.A. s/ daños y perjucios”, respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
                                      ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?                                                   Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse  en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores FERNANDO POSSE SAGUIER - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI -                                     A las cuestiones propuestas, el Dr. Posse Saguier dijo:
I. Marcela Viviana Voulgaris entabló demanda por la suma de $30.800 contra “Pasalides S.A.” en razón de los daños y perjuicios derivados de la ingesta de un producto defectuoso en las instalaciones de un local de comidas. Solicitó la citación de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
En la anterior instancia se hizo lugar a la acción, condenando a la emplazada a abonar la cantidad de $4.300 más intereses y costas. Los alcances del fallo se hicieron extensivos a la citada en garantía.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La accionada y su aseguradora se agravian de la responsabilidad atribuida. La primera también se queja de la imposición de costas y la restante de la extensión de la indemnización. La actora, a su vez, pugna por la elevación del resarcimiento y la aplicación de la tasa de interés activa. Los escritos lucen agregados a fs. 621/624, 625/626 y 611/616, respectivamente, y fueron replicados a fs. 627/630, 636/637 y 631/634.


Para un correcto orden metodológico, corresponde tratar en primer término los agravios relativos a la responsabilidad y, de tornarse procedente, las restantes quejas respecto al monto acordado, las costas y los intereses.
II. Principio por señalar que de conformidad a lo previsto en el art. 40 de la ley 24.240 (texto según ley 24.999) el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, deberán responder por los daños ocasionados al consumidor que resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. La responsabilidad será solidaria y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, ya sea a través del hecho de la víctima, del comportamiento de un tercero extraño por quien no se debe responder, o del caso fortuito o fuerza mayor.
Resulta claro que el factor de atribución es de carácter objetivo. Sin embargo, el factor de imputación concreto variará según el caso. Así, en la responsabilidad por daños emergentes de defectos o vicios de la cosa o servicio, el factor es la garantía de seguridad. En cambio, cuando medie actuación autónoma de la cosa, la atribución será a título de riesgo creado. Excepcionalmente, la responsabilidad podrá fundarse en la generación de confianza, especialmente respecto de quien genera expectativas en el consumidor a través de una marca (conf. Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada / Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2009, pág. 514).


En lo referido a la carga de la prueba rigen las reglas generales. El damnificado deberá probar los presupuestos de hecho en que funda la acción, es decir, la demostración del defecto o causa generadora, el daño y la relación de causalidad. En tal hipótesis, quien pretenda eximirse de responsabilidad deberá acreditar fehacientemente la causa ajena. Más aún a partir de la reforma introducida por la ley 26.361, que modificó el art. 53 de la ley 24.240, previendo en el tercer párrafo que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Sentado ello, es claro que en la especie resulta aplicable el citado art. 40 de la ley 24.240, en la medida que se invocó que el producto adquirido en el local explotado por la demandada presentaba de manera oculta un elemento cortante que al ser ingerido le provocó ciertos daños en la garganta.
Así las cosas, el agravio referido a las dificultades de probar que afectarían a quienes intervienen en la cadena de comercialización no resiste el menor análisis, pues no se endereza a criticar la decisión del sentenciante sino que se limita a discrepar con la solución adoptada por el legislador, lo que me exime de mayores comentarios dada su manifiesta improcedencia.
Dicho ello, trataré las restantes quejas. En efecto, ante esta alzada, la demandada insiste en negar la presencia del escarbadientes en el plato, más alega que el juez de grado soslayó que su elaboración requiere la utilización de un palillo mucho más grande que no pudo ser obviado por la cliente, por lo que en caso de haber sido ingerido -también controvertido-, sólo existió culpa de esta última. La aseguradora, por su parte, aduce que el sentenciente valoró erróneamente las pruebas reunidas en autos ya que no está acreditada la existencia del hecho por cuanto el aludido elemento no fue hallado en el organismo de la accionante.
Cabe señalar que, a esta altura del proceso, no está controvertido que el día 30 de julio de 2003, alrededor de las 21,30 horas, la Sra. Marcela Viviana Voulgaris concurrió al local de comidas explotado por la demandada bajo la denominación “T.G.I. Friday’s” sito en Arenales 3360, local 508 (Alto Palermo Shopping), de esta Ciudad. Tampoco está discutido que la actora ordenó para cenar el plato llamado “filet mignon”, que le fue servido por una camarera y que durante la cena refirió haberse atragantado. Así es que se dirigió al baño de damas y por continuar con molestias el gerente del restaurante requirió auxilio médico. Luego fue atendida en el “Sanatorio Otamendi y Miroli S.A.” donde le brindaron asistencia, le practicaron algunos estudios (endoscopía digestiva y traqueobroncoscopía) y le dieron de alta.


Ahora bien, la actora esgrimió en el libelo inicial que dentro de la porción de lomo había un palillo de madera (escarbadientes) y que nada le advirtieron, por lo que al ingerir el primer pedazo le provocó ahogo y lesiones en la garganta. Seguidamente analizaré si le asiste razón a los recurrentes en cuanto a que no se encuentra acreditada esa versión de los hechos.
En el proceso prestaron declaración varios testigos presenciales propuestos por la damnificada. Uno de ellos, Pablo Fabio Scarafia, quien es conocido de la actora porque los hijos de ambos concurrían al mismo establecimiento educativo, expresó que estaba cenando en el lugar junto con la Sra. Voulgaris, su marido y los dos hijos, más “Roxana” y la hija de ésta que estudiaba en la misma institución. En esas circunstancias, la actora pidió “medallones de lomo que venían envueltos con panceta”, cuando estaba comiendo se levantó y fue al baño, y el testigo revisó lo que había comido para ver si se había atorado con algo y efectivamente dentro del lomo encontró un pedazo de escarbadientes. Le avisó al marido de la accionante que estaba junto a ella en el baño, quien asintió con la cabeza que se había tragado eso. Respecto al elemento en cuestión, refirió que era de los tradicionales y que encontró una parte del mismo dentro del lomo, ubicado en forma horizontal que tuvo que cortar la carne para encontrarlo, y que incluso la camarera pudo verlo (fs. 313/314, respuestas 2, 3, 4, 6, 16, 17 y 18).
Pablo Sebastián Tomasini, hijo del marido de la actora, indicó que estaba cenando junto con su padre, la actora, la hermana, “Marcelo” y “Roxana” (amigos del padre) y la hija de esta última que es amiga de su hermana. En ese contexto, la Sra. Voulgaris que estaba sentada a su lado “se empezó a poner toda colorada como que le faltaba el aire y el dicente le pegaba en la espalda, de repente se levantó y salió corriendo para el baño”, luego el testigo “volvió a la mesa porque estaba la hermana de éste y un conocido del padre que estaba allí se puso a revisar la comida y encontró un pedazo de escarbadientes en la comida de ella”. Explicó que sólo hallaron la mitad del escarbadientes y que era “común y corriente” (v. preguntas 3, 6, 7 y 10).


Asimismo, fueron citados como testigos Diego Raúl García (fs. 474/475) y Segundo Traba (fs. 476/477). Explicaron que estaban sentados a unos cinco metros de la mesa donde ocurrieron los hechos. El Sr. Traba conocía a Scarafia porque éste es contador y había prestado servicios para una empresa en la cual aquél se había desempeñado como gerente. Ambos presenciaron el momento en el que la actora se agarraba la garganta y luego se dirigió al baño. Asimismo, en sus exposiciones consta que el Sr. Scarafia les comentó que la accionante se había atragantado con un escarbadientes pero ellos no se acercaron a ver dicho elemento. El Sr. Traba especificó que comió varias veces el plato denominado “Filet mignon” y que utilizan los escarbadientes comunes, aunque en esa oportunidad no observó qué plato ordenó la accionante. En lo referido al número de personas que cenaban junto a esta última, García indicó que había aproximadamente seis o siete personas, incluyendo dos nenas que lloraban, en tanto que Traba observó aproximadamente cinco.
Resulta claro que los testimonios de Scarafia, Tomasini, Traba y García coinciden en sus aspectos centrales sin que se adviertan contradicciones relevantes que permitan dudar de su veracidad. Pero tal como lo hiciera el juez de grado, debo destacar especialmente las dos primeras, ya que tanto Scarafia como Tomasini vieron los restos de un escarbadientes inserto horizontalmente dentro de la comida, en coincidencia con lo afirmado por la actora en su escrito de inicio.
No soslayo que la demandada observó esas declaraciones con arreglo a lo normado en el art. 456 del Código Procesal (fs. 510/513), aunque en esta instancia sólo mantiene reparos respecto de los dichos de Scarafia, en términos prácticamente idénticos, haciendo hincapié en imprecisiones y vaguedades de la declaración, basada en disquisiciones que bien pueden ser válidas desde lo lingüístico más no para desvirtuar la fuerza de convicción de la declaración que se aprecia a la luz de las reglas de la sana crítica. Los testimonios deben ser analizados en conjunto y no tomando palabras o frases aisladas para marcar supuestas contradicciones que, en el contexto en que fueron expresadas, no son tales.


Tampoco se me escapa que el testigo propuesto por la demandada, Sr. Walter Carlos Cerrota, quien a la fecha del hecho -y también de la audiencia- era empleado jerárquico del local, si bien brindó una versión similar a las restantes en lo que hace a la secuencia de los hechos a partir de que le advirtieran que había un cliente con inconvenientes de salud, señaló varias diferencias con respecto a los demás deponentes. En efecto, dijo que en la mesa de la actora había sólo cinco personas (la damnificada, su marido, una mujer, una nena y un nene) -no menciona a los dos restantes- y que el plato seleccionado por la actora se sirve con un palillo de madera de unos 30 centímetros de largo y un ancho de 3 o 4 milímetros, similar al de un brochette, que se observa a simple vista y sobresale bastante a los medallones de lomo. Explicó la preparación: se cortan medallones de lomo de 140 gramos y se envuelven en rodajas de tocino que se sujetan con un palillo para que éstas no se salgan y la carne tome el sabor; luego se colocan en la parrilla durante 18 minutos, se salan y pimientan, y se emplatan una vez cocidos, agregando la guarnición. Se acompañan cuchillo y tenedor (fs. 387/388).
Sin embargo, esta declaración no basta para desvirtuar las restantes, que según se vio son coincidentes y coherentes entre sí, máxime teniendo en cuenta que el único testigo ofrecido resulta ser dependiente de la accionada, motivo por el cual su testimonio debe ser analizado con suma rigurosidad. Es decir, para que el mismo tuviese fuerza de convicción suficiente sería necesario que estuviese corroborado por otros elementos objetivos que no dejasen ninguna duda acerca de su veracidad (conf. CNCiv., Sala F, mi voto en causa libre n° 321.296 del 10/06/02, entre muchos otros), circunstancia que no se da en el caso de autos.


Dicho ello, cabe destacar que el perito médico legista con especialización en otorrinolaringología -Dr. Carlos Edmundo Alais- luego de examinar a la paciente, analizar los antecedentes de interés médico-legal y las constancias de autos en los que obra agregada la historia clínica, consideró factible que la actora haya ingerido un cuerpo extraño puntiforme que haya estado enclavado en el seno piriforme faringeo, no descartándose que haya impactado inicialmente en la glotis siendo luego expulsado. Además, expresó que la actora tuvo lesiones inflamatorias provocadas por la irritación de la mucosa por la presencia de un cuerpo extraño (v. fs. 251/253). De este modo, se ratifica lo expuesto por el cuerpo médico que atendiera a la damnificada en el “Sanatorio Otamendi y Miroli S.A.”, relativo al hallazgo a nivel glótico de erosión lineal (f°8, fs. 204).
Así las cosas, la experticia corrobora lo afirmado por la actora en cuanto a la ingesta de un elemento extraño puntiforme, que bien pudo ser un escarbadientes como señalaron los testigos.
En lo referido a la queja de la citada en garantía, debo decir que si bien es cierto que el cuerpo extraño ingerido por la víctima no fue hallado con posterioridad, el experto indicó que la actora fue objeto de dos exámenes de vías aerodigestivas y de una fibroscopía sin hallazgos por lo que presume que afortunadamente se eliminó por vía gastrointestinal, lo que no mereció observaciones ni impugnaciones de la recurrente. Ello deja sin sustento este aspecto del recurso.
Del análisis efectuado se desprende que la accionante acreditó el daño, la causa generadora del mismo y la relación de causalidad entre ambos, por lo que de conformidad a lo previsto en el citado art. 40 resta hacer mérito en el restante agravio de la demandada, esto es, la existencia de culpa de la víctima, pues insiste en que el plato no contenía atravesado un escarbadientes sino un palillo de importantes dimensiones, y que la damnificada ingirió en forma imprudente el plato por ella seleccionado y previamente exhibido.


Sin embargo, como bien dijera el juez “a quo”, la accionada nada probó al respecto. Nótese que de acuerdo a lo dicho precedentemente quedó demostrado que el plato no contenía un palillo grande sino un escarbadientes. En cuanto a la exhibición previa, ni siquiera aclara de qué modo se realizó, más aún si se observa que en el menú adunado al contestar la demanda -desconocido por la actora-  dice: “FILET MIGNON. Dos exquisitos medallones de lomo (140 grs. c/u) envueltos en tocino y asados a la parrilla, servidos con una exquisita salsa, acompañado de aros de cebolla, papa rellena con queso y tocino, además de nuestra selección de vegetales. $25,90” y en las fotos allí insertas aparecen otros platos más no el pedido por la Sra. Voulgaris (fs. 101/109). Vale decir que tampoco son idóneos a esos efectos las imágenes de fs. 111 y 113, en igual medida desconocidas por la accionante.
Por lo demás, no puedo dejar de destacar que tal como fuera reconocido por la demandada a fs. 120 vta. el Sr. Cerrota unos días después del hecho remitió a la actora una torta acompañada de un tarjeta con el logo y los datos de “T.G.I. Friday’s” (fs. 8) que en el reverso dice textualmente: “Esperando podamos hacerles pasar un grato momento después de lo ocurrido te mandamos esta torta para que puedas compartirla con tu esposo en su día. Por Pasalides. Walter Cerrota. Gerente General”. Sin dudas es un gesto digno de destacar, como también lo es el hecho de haber acompañado a la actora a la clínica y esperar el resultado de los estudios, pero de algún modo deja entrever que buscaba recomponer una situación indeseada por la damnificada y originada en el deficiente servicio brindado.
En estos términos, los emplazados no acreditaron la eximente de responsabilidad invocada por lo que se impone la confirmatoria de este medular aspecto de la sentencia en crisis. Pasaré a analizar los recursos deducidos contra los rubros que integran la cuenta indemnizatoria de autos.
III. Indemnización
a) Incapacidad sobreviniente
El anterior sentenciante consideró improcedente el reclamo formulado en concepto de incapacidad física y psíquica, lo que motiva la queja de la actora.


Sabido es que la  indemnización por incapaci­dad sobre­viniente tiene por finali­dad cubrir no sólo las limita­ciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su persona­lidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobreci­miento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: CNCiv. Sala “F” en causa libre nº 49.512 del 18-9-89, entre otras; esta Sala, L.513.335 del 27/4/09; Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil -Obligacio­nes" t. IV-A, pág.120, nº 2373; Kemel­majer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, pág. 219, nº 13; Ca­zeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obli­gaciones", t. III, pág. 122; Borda, G.A., "Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones", t. I, pág. 150, nº 149; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", t. II-B, pág. 191, nº 232; Alterini-Ameal-López Cabana "Curso de Obligaciones", t. I, pág. 292, nº 652).
En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.
Ahora bien, he tenido oportunidad de señalar que, en principio, el concepto incapacidad sobreviniente s_lo es susceptible de ser indemnizado cuando esa merma en la capacidad es permanente. Aunque en tiempos m_s cercanos al accidente la incapacidad pueda haber sido de mayor intensidad, como tal no es resarcible de modo independiente de aquella que perdura en el tiempo, salvo que se acredite debidamente la existencia de lucro cesante, aspecto que analizaré más adelante en este voto (conf. CNCiv., Sala F, mi voto en R. 500.847 del 19/9/08; íd., esta Sala, mi voto en causa libre n° 527.093 del 11/09/09).
En la especie, la actora carece de secuelas físicas incapacitantes, tal como quedó establecido en el dictamen pericial de fs. 250/253 que aquélla no objetó e incluso lo reconoce expresamente ante este tribunal, lo que muestra a las claras la improcedencia de este aspecto del recurso.
En lo que atañe al daño psíquico, la recurrente sostiene que el juez de grado se apartó indebidamente de las conclusiones de la perito psicóloga, quien en el informe de fs. 411/418 concluyó que la Sra. Voulgaris presenta una incapacidad del 5% debido al desarrollo psicopatológico postraumático leve, susceptible de ser revertido mediante un tratamiento psicoterapéutico breve.


Sin embargo, comparto la decisión de grado, ya que a mi modo de ver no está acreditado que la patología detectada guarde relación de causalidad con el hecho motivo de autos, destacando que de acuerdo a lo dictaminado se advierte la clara influencia de la personalidad de base de la actora, no pudiendo descartarse que sean estas circunstancias las que originen el cuadro. Ello más allá de destacar que aquéllas angustias y temores provocados por el evento dañoso, que no configuran un daño indemnizable bajo el capítulo indemnizatorio en análisis, serán ponderados al justipreciar el resarcimiento en concepto de daño moral.
En estos términos, propongo confirmar el rechazo de este rubro.
b) Lucro cesante
La actora se agravia por el rechazo de esta remesa.
Ahora bien, este punto de la queja no cumple siquiera mínimamente con la directiva contenida en el art. 265 del Código Procesal, que exige una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Por ello, postulo se declare la deserción (art. 266 del citado código).
c) Daño moral
El juez “a quo” otorgó para esta partida la cantidad de $4.000. La actora pide la elevación, en tanto que la citada en garantía pugna por su reducción.
Sabido es que su determinación no resulta fácil, ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntima del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, encontrándose así sujeto su monto a una adecuada y prudente discrecionalidad del juzgador y a los distintos precedentes jurisprudenciales para supuestos similares.


Por otro lado, resulta claro que la suma a establecer por este concepto no colocará a las víctimas en la misma situación en que se encontraban con anterioridad al daño experimentado. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero sino de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de sus vidas a fin de mitigar sus padecimientos.
En el sublite, valorando para el caso las condiciones personales de la víctima (39 años de edad al momento del hecho y de profesión docente primaria), las circunstancias que rodearon al evento, los temores que indudablemente se le generaron a la actora a raíz de su recuperación como así también la escasa trascendencia de las lesiones meramente transitorias que padeciera, juzgo que la indemnización acordada resulta ajustada a derecho (art. 165 del Código Procesal), por lo que postulo el rechazo de los agravios formulados.
d) Gastos médicos, de farmacia y traslados
La actora y la aseguradora se agravian del resarcimiento reconocido para este ítem ($300).
Con relación a estos rubros ya he tenido oportunidad de señalar con anterioridad que no se requiere prueba efectiva de los desembolsos realizados por estos gastos, cuando la índole de las lesiones por el accidente los hacen suponer. Sin embargo, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen los mismos (conf.: CNCiv., Sala “F” en causa libre n° 497.890 del 7/5/08; 476.405 del 10/8/07, entre otras; esta Sala, libre n° 505.736 del 7/7/08; íd., 523.586 del 22/5/09).
Bajo estos parámetros, valorando que la actora fue atendida a través de la empresa de medicina prepaga en la que se encontraba afiliada (v. fs. 156 del beneficio de litigar sin gastos y 317 de las presentes) por lo que resulta evidente que la mayoría de los gastos fueron soportados por la misma, más aún cuando no se alegó lo contrario en el escrito de inicio (fs. 58 vta., punto V), propongo que se confirme la suma concedida en la anterior instancia (art. 165 del ritual).
IV. Costas


La demandada se queja de que le hayan impuesto las costas de las presentes pese a que la demanda prosperó por mucho menos de lo reclamado.
En casos como el de autos, que se reclaman daños y perjuicios, una vez atribuida la correspondiente responsabilidad al demandado, será dicho emplazado quien deba cargar con las costas causídicas del pleito.
En efecto y, en virtud del modo en que se propicia, soy de opinión que se mantenga la decisión apelada, pues en materia de costas al tratarse de un juicio donde se determinó la responsabilidad civil del demandado, debe el mismo soportar la totalidad de las costas, aún cuando algunos de los renglones no fueran acogidos o lo hayan sido por una entidad inferior al monto reclamado. En esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena, es al emplazado a quien deben imponérsele estos accesorios (conf. esta Sala, causa libre n° 422.212 del 6/6/05, y sus citas).-
De tal suerte, como acertadamente lo establece la sentencia apelada, deben imponerse las costas al vencido, pues no hay razones para apartarse del principio objetivo de la derrota.
V. Intereses


De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 11/11/08, sobre el capital reconocido corresponde aplicar  la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de esta sentencia, la indicada tasa debe regir recién a partir de allí, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo contituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores vigentes a la sentencia.
Por ello, corresponde que desde el inicio de la mora y hasta este pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
VI. A modo de resumen, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la sentencia apelada en todo lo que decide y fuera motivo de agravios, excepto en lo referido a la tasa de interés que se modifica de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando V. Las costas de alzada deberían imponerse a la demandada y a su aseguradora que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).           
Los Dres. Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su por el Dr. Fernando Posse Saguier.
Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs.                    del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

                          BuenosAires,diciembre    de 2009
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y fuera motivo de agravios, excepto en lo referido a la tasa de interés que se modifica de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando V. Las costas de alzada se imponen a la demandada y a su aseguradora que resultan sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal). Los honorarios serán regulados una vez que se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese y devuélvase.
  FERNANDO POSSE SAGUIER
                        3
 
                                                  HUGO MOLTENI
             2



                      RICARDO LI ROSI
                                                                                                                                        1