jueves, 14 de julio de 2011

Fallo Adecuada Informacion

ACUERDO Nº 336 En la ciudad de Rosario, a los 14 días de septiembre de
dos mil diez, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario Doctores Jorge W. Peyrano, Avelino
J. Rodil y Edgar J. Baracat para dictar pronunciamiento en los autos caratulados:
“VELIZ PEDRO RAUL c. CÍA. DE CRÉDITO ARGENTINA Y/O s. ART. 52 –
LEY 24.240”. Expte Nº 323/09 venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito
en lo Civil y Comercial de la 9° Nominación, en apelación de la sentencia nº 1/09
obrante a fs. 52/4. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear
las siguientes cuestiones:
1ª) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA?
2ª) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
3ª) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Peyrano: Que contra la
sentencia dictada por el a quo a fs. 52/4 –que resolviera: “Hago lugar a la demanda
y, en consecuencia: a) declaro nulo el contrato de ahorro y préstamo a través de la
solicitud de suscripción N° 2170995
del 13/3/07; y b) condeno a Di Tempo S.R.L.
Y Compañía de Crédito Argentino S.A. de Ahorro para Fines Determinados a
pagarle a Pedro Raúl Veliz, en forma solidaria, la suma de $ 8.155,68.con
más
intereses a la tasa activa del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. no capitalizada, aplicada
desde la fecha en que se realizó cada pago... y sobre el monto de los mismos, hasta
la fecha de pago. Costas a los demandados...”se
alza la demandada, interponiendo
recursos de apelación y nulidad (fs. 56). Respecto de este último, cabe consignar que
no ha sido mantenido en esta instancia, por lo que no
advirtiéndose la concurrencia
de vicios que justifiquen la declaración oficiosa de nulidades procedimentalescorresponde
su rechazo. Voto, entonces, por la negativa.
A la misma cuestión dijeron el Juez Doctor: De acuerdo con lo
expuesto por el Juez preopinante, voto por la negativa.
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Peyrano: Que
en la pieza de fs. 123/6 que
fuera objeto de responde a fs. 129/31la
recurrente se
agravia, centralmente, de que el a quo haya reputado que medió engaño por parte de
las codemandadas, no compartiendo los argumentos vertidos por el mismo en el
sentido de que el volante obrante a fs. 1 sea engañoso. Postula que el Juez de baja
instancia solo se basó en ese volante para fundamentar el supuesto engaño,
omitiendo valorar el resto de la prueba documental, concretamente, los formularios
de los contratos suscriptos en los que puede leerse en letra grande el nombre de la
empresa Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados,
de donde surgiría que hay un tiempo medio de espera y también un tiempo máximo
para la obtención del préstamo y los anexos al contrato principal en donde se aclara
que se trata de un sistema de ahorro previo por puntaje y no por sorteo o licitación.
Es decir, entiende que se ha cumplido sobradamente con la publicidad que se debe
brindar al consumidor de acuerdo a la ley que reglamente su protección.
Que en el casus se juzga por el sentenciante primordialmente una
relación de consumo y no encuentro que la accionada haya probado con poder de
convicción suficiente haber informado a la actora las condiciones generales de
contratación de acuerdo a lo prescripto en el Art. 4 de la LDC.
Que además de la normativa de mención, no puede soslayarse la
resolución 7/2002 dictada por la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la
Defensa del consumidor que con relación a los sistemas de ahorro previo dispone
“...Art. 10. Cuando la financiación ofrecida corresponda a un sistema de ahorro
previo, además de cumplir con las prescripciones del artículo 7°, deberá anunciarse
o exhibirse de tal manera que se identifique dicha circunstancia inequívocamente...”,
postulados que no fueron cumplidos.
Que la ley de protección al consumidor y la Ley Fundamental, tutelan
expresamente el derecho a la información como un concepto amplio, comprensivo
de todo aquello que para el usuario del servicio resulta indispensable conocer y
ponderar en el desarrollo y marcha del negocio, al tiempo de sus necesidades,
siempre que ello no importe un ejercicio abusivo del derecho de parte del cliente.
Que tan esto es así, que se tiene resuelto: Tanto la falta total de
información, como una información dada en forma parcial, contradictoria, o
engañosa son todas variantes idóneas para inducir a error a los potenciales
interesados en consumir determinado producto o utilizar cierto servicio (CN Penal
Económico, Sala A, 09/08/04, Arcos Dorados S.A., Zeus, t. 96, J474).
Que
a mayor abundamiento, corresponde señalar que tal como lo
evidencia el a quo el volante de propaganda de fs. 1, el cual es tildado de engañoso,
es atribuido a Di Tempo S.R.L., quien no compareció al juicio, por lo que la
negativa general de esta documentación hecha por la codemandada Compañía de
Crédito Argentina S.A de Ahorro para Fines Determinados resulta intrascendente,
respecto de este documento.
Que la carga de la prueba de si la información fue efectivamente
brindada, pesaba sobre Di Tempo S.R.L.; era su obligación legalmente impuesta y
no es posible exigir a la parte que prueba la existencia de un hecho negativo: la
omisión de la información, y en segundo lugar, porque es la institución crediticia
quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar que brindó información al
actor en cuanto a que no se trataba de un préstamo sino de un plan de ahorro y
préstamo.
Que en segundo lugar se agravia por haber aplicado el a quo el
principio de solidaridad contemplado en el art. 40 de la ley 24.240 cuando la
Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados no tuvo
participación alguna en el supuesto engaño en el que habría incurrido Di Tempo
S.R.L., quedando desvirtuadas al respecto las fundamentaciones vertidas en tal
sentido por la pericial contable acompañada a la expresión de agravios presentada
por escrito cargo 170/10, de la que surgiría que el actor conocía perfectamente a la
empresa Compañía de Crédito Argentina S.A. y conocía también su operatoria, ya
que fue cliente de la misma a partir de la suscripción de un contrato de iguales
características y condiciones en el año 1992.
Que al respecto cabe señalar que dicha afirmación pretende encontrar
asidero en la copia certificada obrante a fs. 121 de autos, la que en principio no
formaría parte de la pericia contable acompañada en esta instancia y además, como
lo señala la actora, la citada constancia agregada no hace ningún tipo de referencia a
ese supuesto contrato, más allá de una anotación en los registros administrativos de
la empresa, no surgen los datos identidad de la actora, entre otras irregularidades. En
segundo lugar y a título de argumento a mayor abundamiento, tal como surge de fs.
110 la denominación de la S.A. en ese entonces era Crédito Automotor Argentino
S.A. Financiera de Ahorro para Fines Determinados. Así las cosas la actora pudo no
saber que se trataba de la misma entidad máxime teniendo en cuenta que las
condiciones del mismo diferían, especialmente en cuanto a los plazos, notoriamente
del actual y, además, tal como lo reconoce la agraviada de mediar engaño el mismo
fue protagonizado por Di Tempo S.R.L. y no por Compañía de Crédito Argentina
S.A. de Ahorro para Fines Determinados, por lo que los argumentos expuestos no
resultan agravios computables.
Que si bien como ya se señaló el engaño fue protagonizado por Di
Tempo S.R.L. y no por Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines
Determinados, a la vez, no puede dudarse que el producto comercializado por la
primera es, precisamente, el plan de ahorro y préstamo de la segunda, lo que
conduce inexorablemente a la aplicación de la regla de la responsabilidad en los
términos del art. 40 ley 24.240, de todos quienes hayan contribuido a incorporar o
hacer circular en el mercado la cosa, sustancia o producto dañoso (“Ley de Defensa
del Consumidor” PicassoVazquez
Ferreyra, Aportes de los Dres. Carlos A.
Hernández y Sandra A. Frustagli, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 513), es decir,
de todos los integrantes de la cadena de comercialización.
Que finalmente se agravia de la aplicación del daño punitivo efectuada
por el a quo, la cual plantea, es facultativa y requiere haber sido solicitada por el
propio damnificado, lo que no acaeció en autos.
Que el daño punitivo ha sido caracterizado como un plus que se
concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde
según la naturaleza y el alcance de los daños (“Tratado de la Responsabilidad Civil”,
por Trigo Represas Felix A. y Lopez Mesa, Marcelo, La Ley, Bs. As., 2004, t. 1,
pág. 557). Los daños punitivos tienen entonces un propósito netamente
sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el
responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la
actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en
concepto de indemnización de daños (ob. cit. PicassoVazquez
Ferreyra, Aporte del
Dr. Sebastián Picasso, ed. La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 593/4).
Que sin perjuicio de que no se evidencia en los presentes la existencia
de dicho daño y que no se cumple uno de los recaudos exigidos por el art. 52 bis
LDC cual es que la condena a pagar la multa procederá “a instancias del
damnificado” no corresponde darle tratamiento al presente agravio en virtud que la
tasa de interés que corresponde aplicar es la activa, por lo que se arriba a la misma
conclusión a la que arribara el Juez de primera instancia.
Que, en definitiva, la expresión de agravios de la demandada no
alcanza a superar las razones expuestas por el Sr. Juez a quo. En segunda instancia,
lo que se encuentra en tela de juicio es el razonamiento del a quo, y todo agravio
para ser acogido, deberá atacarlo de equivocado “superando” el mismo y sus
conclusiones; en su defecto, devendrá procedente la aplicación del art. 365, CPCC,
quedando sellada la suerte del agraviado (Conf: CCC, Rosario, 3ª., 12/02/91,
“G.S.A. s/ Concurso preventivo”, Rep. Zeus, t. 9, p. 1015; Ídem, 12/02/93,
“Piemonte, Roberto c/ Silva, Alfredo y otro s/ Tercería de dominio”, Rep. Zeus, t.
10, p. 977). Voto, entonces, por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Rodil: Por las mismas razones
adhiero al voto del Doctor Peyrano.
A la tercera cuestión, expresó el Juez Doctor Peyrano: Que de acuerdo
al resultado de la votación que antecede corresponde rechazar el recurso de nulidad
sub litem, confirmar la sentencia alzada e imponer a las recurrente las costas
suscitadas en esta instancia (art.251 C.P.C.). Así voto.
A la misma cuestión expresó el Juez Doctor Rodil: El pronunciamiento
que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Peyrano.
En tal sentido doy mi voto.
Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y
conclusiones del mismo la SALA CUARTA DE LA CAMARA DE APELACIÓN
EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE ROSARIO RESUELVE: 1)Rechazar el recurso
de nulidad sub litem, 2) Confirmar la sentencia alzada 3) Imponer a la recurrente las
costas de esta instancia. El Juez Doctor Baracat habiendo tomado conocimiento de
los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, primera
parte, ley 10.160. Insértese y hágase saber (AUTOS: “VELIZ PEDRO RAUL c.
CÍA. DE CRÉDITO ARGENTINA Y/O s. ART. 52 – LEY 24.240”. Expte Nº
323/2009)
JORGE W.PEYRANO
AVELINO J.RODIL EDGAR J. BARACAT
(Art. 26, ley 10.160)

Fallo - Obligacion de seguridad en playa de estacionamiento.


Acuerdo Nº 23 En la ciudad de Rosario, a los 16
días del mes de Febrero de dos mil diez,
se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la
Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel
Carlos Ariza, Ricardo A. Silvestri y María Mercedes
Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados
“GAGLIARDI, Miguel Ángel contra VILLAGE CINEMAS S.A.
sobre DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 381/2008),
venidos para resolver el recurso de apelación
interpuesto por el actor contra el fallo número 1.740
de fecha 13 de agosto de 2008, proveniente del Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial Nº 2 de Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió
plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Correspondiendo votar en primer término al señor
vocal doctor Ariza, sobre la primera cuestión dijo:
El recurso de nulidad interpuesto por el actor a
foja 342 no ha sido mantenido en esta instancia. A
todo evento, las críticas que contiene el memorial
refieren a vicios in iudicando y no a vicios in
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procedendo y pueden obtener respuesta en el
tratamiento de recurso de apelación. Por ello, y no
advirtiendo la existencia de vicios sustanciales o
irregularidades de procedimiento que justifiquen la
revisión de oficio de la causa, corresponde su
desestimación (arts.360 y 361 del C.P.C.).
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor
Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo
lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos
por el señor vocal doctor Ariza, y vota en el mismo
sentido.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora
Serra, a quien le correspondió votar en tercer
término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado
conocimiento de los autos y advertir la existencia
de dos votos totalmente concordantes, invoca la
aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26,
ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor
Ariza, dijo:
1. Mediante la sentencia recurrida (fs.336/341),
el juez de primera instancia rechazó la pretensión
indemnizatoria por lesiones a la integridad física
esgrimida por Miguel Ángel Gagliardi contra Village
Cinemas S.A., imponiendo las costas a la parte actora.
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El A-quo tuvo por acreditado que en fecha 16.10.2002
el actor y su hermano ingresaron al complejo comercial
de la demandada situado en esta ciudad para ver una
película, estacionando la motocicleta en la que
circulaban en el sector destinado a tales fines y
permaneciendo en el lugar aproximadamente desde la
hora 23:00 hasta la hora 2:00 del día posterior.
Calificó la relación entablada entre las partes como
un contrato de espectáculo público. Consideró probado
también que, finalizada la película y al pretender
abandonar el lugar, el actor se dirigió al sector de
estacionamiento, donde fue atacado por dos personas
desconocidas que lo golpearon hasta dejarlo
inconsciente en el piso mientras pretendían sustraerle
la motocicleta de propiedad de su hermano, y que ante
tal situación el vigilador del complejo se acercó
rápidamente y tomó la motocicleta por el manubrio, lo
que provocó que los atacantes la soltaran y huyeran
raudamente, según se desprendía de los relatos
coincidentes de la demandada y del vigilador citado
como testigo. Asimismo, tuvo por cierto que el actor
recibió los primeros auxilios de parte del dependiente
de la empresa de seguridad contratada por la
demandada, quien dio aviso al encargado, llamando éste
al servicio de ambulancias “Urgencias”, que le efectuó
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al actor las primeras curaciones trasladándolo luego
al Sanatorio Británico. Seguidamente pasó a analizar
la responsabilidad atribuida a la demandada. En ese
orden, señaló que del artículo 1198 del Código Civil
se desprendía la obligación de seguridad a cargo de la
organizadora del espectáculo público, destacando que
los medios necesarios para prevenir posibles daños
deben disponerse de acuerdo con la clase de
espectáculo público de que se trate, de acuerdo con lo
normado en los artículos 512 y 902 del mismo cuerpo
legal. Desde tal perspectiva, juzgó que la obligación
de seguridad anexa al contrato celebrado entre las
partes no cubría los daños producidos por las lesiones
cometidas por terceros ajenos al complejo y a su
actividad, por tratarse de hechos imprevisibles e
inevitables. Agregó que tales hechos escapan al
contralor exigible a las empresas privadas cuando el
objeto principal del contrato o la ley no prevén una
garantía de indemnidad a favor de una de las partes,
como sí ocurre en un contrato de transporte de
pasajeros, y que no correspondía exigirle al complejo
de cines que garantizara en forma absoluta a sus
clientes contra hechos delictivos porque ese deber le
compete al Estado, que es quien debe velar por la
seguridad de sus ciudadanos, y máxime teniendo en
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cuenta que en la actualidad, en las grandes
agrupaciones humanas, se ha incrementado la cantidad y
frecuencia de los hechos de violencia debido a
múltiples factores sociales y económicos cuya solución
no correspondería atribuírsela a un particular.
Concluyó que la demandada obró diligentemente,
evitando la sustracción del ciclomotor puesto bajo su
guarda y brindando al actor la atención y los auxilios
primarios por las lesiones sufridas como consecuencia
del hecho de terceros extraños.
Contra el fallo interpuso recurso de apelación el
actor (fs.342, concedido a fs.343, expresando agravios
a fs.352/363). Como primer agravio, el apelante dice
que el sentenciante anterior erró al señalar una
coincidencia entre el relato de la demandada y los
dichos del vigilador del complejo que declaró como
testigo y que en consecuencia dictó una sentencia
basada en una errónea interpretación de los hechos. En
tal sentido afirma que, según la declaración del
testigo, la asistencia prestada por el vigilador se
debió a que vió la agresión por pura casualidad, y que
recién socorrió al actor después de haber observado a
los atacantes por cinco o diez minutos “cuando ya le
habían partido la cabeza”. Agrega que el vigilador era
el único empleado de seguridad y que, según su
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testimonio, no desempeñaba tareas de prevención y de
seguridad de los asistentes, lo que demostraría que la
demandada incumplió con la obligación de seguridad. En
segundo lugar, afirma que el juzgador, al considerar
que la obligación de seguridad no se extendía a los
daños producidos por hechos delictivos de terceros
ajenos al complejo comercial y a la actividad de la
demandada debido a la gran dificultad de preverlos y
evitarlos, configura una interpretación arbitraria del
derecho aplicable. Sostiene que la obligación de
seguridad asumida por la demandada –consistente
adoptar todas las medidas necesarias a fin de
resguardar al actor de todo daño mientras
hiciera uso del complejo y se retirara del mismoes
de resultado y su incumplimiento trajo aparejada
una responsabilidad objetiva. Expresa que el A-quo
omitió valorar que las medidas tomadas por la
demandada para preservar su indemnidad fueron
notablemente insuficientes. En su tercer agravio,
continúa cuestionando la interpretación del juez de
primera instancia sobre la extensión de la obligación
de seguridad, en cuanto señaló que en el contrato
de marras no se previó una garantía absoluta de
indemnidad a diferencia de lo que ocurre en el
contrato de transporte de pasajeros, y que no
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correspondía exigir a la demandada la responsabilidad
por hechos delictivos cuya solución le compete al
Estado. En su crítica a tales consideraciones, señala
que la interpretación de las eximentes de la
responsabilidad objetiva deben interpretarse de manera
estricta, exigiéndose la demostración fehaciente de la
causal invocada, y que tratándose del hecho de
terceros, el mismo debe revestir la gravedad propia
del caso fortuito con sus características de
imprevisibilidad e inevitabilidad, y que el A-quo se
apartó notablemente de tales pautas al sentenciar con
base en presunciones de responsabilidad de un tercero.
Sostiene que la obligación de seguridad dentro de una
relación de consumo es siempre la misma, variando en
lo concerniente a la prestación debida, y que mientras
en el contrato de transporte consistiría en llevar al
pasajero indemne al lugar de destino, en el sub iudice
estribaba en garantizar al concurrente retirarse
indemne del lugar. Afirma que no caben dudas,
atendiendo al modo en que ocurrió el hecho, que
existió un incumplimiento manifiesto de las medidas de
seguridad exigibles a la explotadora del negocio. En
cuarto lugar, protesta contra la conclusión del A-quo
que tuvo por diligente al comportamiento de la
demandada en tanto impidió la sustracción del
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ciclomotor y brindó auxilios al actor por las lesiones
causadas por personas extrañas al complejo.
Insiste en que las medidas de seguridad tomadas fueron
insuficientes para impedir lo ocurrido, sobre todo
porque la demandada permite el acceso irrestricto de
cuanta persona quiera ingresar a la playa de
estacionamiento aún cuando el cine se encuentra
cerrado, y con un solo vigilador en ese sector del
complejo, lo que demostraría la negligencia de
aquélla, que concurriría causalmente con el hecho
del tercero y que impediría la eximición de
responsabilidad. Cita jurisprudencia en apoyo de su
postura. A continuación expone una serie de
consideraciones sosteniendo la concurrencia en el caso
de los presupuestos de la responsabilidad civil,
peticionando la revocación del fallo y el acogimiento
íntegro de la demanda.
A fs.365/372 contesta la parte demandada,
oponiéndose. A ello adhiere la citada en garantía
(fs.374).
2. El relato de los antecedentes de la causa ha
sido adecuadamente desarrollado por el sentenciante de
primera instancia, por lo cual a dicha relación de
hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno,
corresponde remitir en esta instancia.
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Ingresando en el examen de los agravios
apelatorios, se adelanta que no resulta atendible la
primera queja, referida a la valoración efectuada por
el A-quo con relación a la declaración testimonial de
Sergio Cayetano Aguirre. Es decir, no le asiste razón
al recurrente cuando sostiene que, contrariamente a lo
considerado por el sentenciante, el testigo habría
dado una versión de los hechos totalmente distinta a
la proporcionada por la demandada.
En efecto, el relato efectuado por la demandada
en su responde (fs.93 y vta.) encuentra apoyo
en el aludido testimonio (fs.206 vta./207 y vta.),
sustancialmente coincidente con aquél en lo que atañe
al hecho principal. En tal sentido, el testimonio
respalda lo medular de la versión de los hechos
brindada por la demandada y permite tener por cierto
que en fecha 17.10.2002, alrededor de la hora 2:00 de
la madrugada, encontrándose el actor en la playa de
estacionamiento de acceso público anexa al complejo
comercial cinematográfico de la demandada, donde había
quedado estacionada la motocicleta de su hermano, fue
atacado por dos personas de identidad desconocida que
intentaron sustraerle el vehículo golpeándolo -de modo
violento y contundente sobre su cabeza según informe
pericial médico (fs.243 vta.)-, intento que resultó
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frustrado en virtud de la activa intervención del
testigo, quien se encontraba en el lugar por ser
empleado de la empresa de seguridad contratada por la
demandada, que logró interceptar el rodado -aunque no
a los atacantes, que se dieron a la fuga en la
motocicleta en la que habían arribado- y dio
aviso del hecho al encargado de turno, llegando
instantes después una ambulancia del servicio de
emergencias que auxilió al actor.
Las divergencias que remarca el apelante en torno
al motivo por el cual el vigilador se encontraba
recorriendo la playa de estacionamiento –si fue por
casualidad o si lo hacía todos los días para cerrar el
portón de la playa de estacionamiento-, y al momento
exacto del hecho con relación al horario de cierre
del establecimiento -si ocurrió precisamente en ese
horario o si el cine ya estaba cerrado-, no deviene
determinante en cuanto al hecho principal y carecen de
entidad para restar valor al testimonio y para refutar
la ponderación que del mismo hizo el A-quo (sobre la
necesidad de separar las circunstancias principales de
las accesorias y dar prevalencia a las primeras
en la valoración de la prueba testimonial, v. DEVIS
ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la Prueba
Judicial, T.II, Zavalía, 1972, p.128/129; ALVARADO
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VELLOSO, Estudio Jurisprudencial, T.II, Rubinzal
Culzoni, 1986, p.775).
Tampoco resulta definitoria la estimación hecha
por el testigo acerca del tiempo transcurrido desde
que percibió la agresión hasta que corrió a socorrer
al actor puesto que, en primer lugar, el deponente
dejó bien aclarado que ese era un dato sobre el cual
no podía dar precisiones, y en segundo lugar, hay
acuerdo en recelar de las evaluaciones de tiempo de
duración de los hechos que hagan los testigos, porque
al factor memoria se suma un cálculo personal, muy
difícil y de fácil error, máxime teniendo en cuenta
que entre el acaecimiento del hecho y la declaración
testimonial habían pasado más de tres años (DEVIS
ECHANDIA, ob. cit., p.257; COUTURE, Estudios de
Derecho Procesal Civil, T.II, Ediar, 1949, 212-214).
Por lo demás, las conclusiones que pretende
extraer el apelante a partir de las diferencias
narrativas señaladas, en el sentido de que la
demandada cumplió deficientemente con la obligación de
seguridad a su cargo –porque, según el testimonio, la
asistencia prestada por el vigilador al actor se
habría debido a que vio la agresión por pura
casualidad, prestando socorro recién varios minutos
después del ataque y porque, además, no era función de
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aquél la de desempeñar tareas de prevención y de
seguridad de los asistentes-, suponen necesariamente
la previa determinación de la extensión de dicha
obligación, cuestión sobre la que el quejoso abundó en
sus agravios siguientes, los que serán abordados a
continuación.
Prosiguiendo entonces con el análisis de la
apelación, se advierte que tampoco merecen recepción
las demás quejas del apelante, que versan sobre el
alcance otorgado por el A-quo a la obligación de
seguridad en cabeza de la demandada. En atención a
que dichos agravios giran todos en torno a la misma
cuestión, serán abordados en forma conjunta.
Ante todo corresponde señalar que no han
sido objeto de reproche las consideraciones del
sentenciante relativas a la existencia y a la
calificación de un contrato de espectáculo público
celebrado entre las partes. Sin perjuicio de ello,
cabe puntualizar que en el caso se halla configurada
entre las partes una relación de consumo. Señala la
doctrina que la relación de consumo regida por
el artículo 42 de la Constitución Nacional se
individualiza por el mero contacto social entre el
proveedor y el consumidor o usuario, no siendo
necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo
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contractual, abarcando a todas aquellas situaciones
fácticas en las cuales las personas quedan expuestas
a las prácticas y comportamientos empresariales
desplegados en el mercado de bienes y servicios,
situadas fuera del contrato aunque próximas o
encaminadas a promover e inducir al consumo
(HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., en Ley
de Defensa del Consumidor comentada y anotada, dir.
Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, T.I,
La Ley, 2009, p.77). Así se ha expresado que el
precepto constitucional adopta la expresión de
“relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo
contractual y referirse con una visión más amplia a
todas las circunstancias que rodean o se refieren o
constituyen un antecedente o son una consecuencia de
la actividad encaminada a satisfacer la demanda de
bienes y servicios para destino final de consumidores
y usuarios (CNCiv, Sala F, 17.09.2003, “Torres c. Coto
C.I.C.S.A.”, LL 2004-A-433, voto de la Dra. Highton de
Nolasco; en similar sentido: CSJN, 06.03.2007,
“Mosca”, Fallos 330:563). Desde tales coordenadas, el
particular que utiliza la playa de estacionamiento
anexa a un complejo comercial y puesta a disposición
del público es en definitiva un usuario, y la
explotadora del complejo un típico proveedor de
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servicios.
En ese contexto, resulta exigible al proveedor
una obligación de seguridad autónoma, de fuente legal
(arts.5 y 6, ley 24.240) y derivada del principio
informador emergente de la cláusula constitucional de
protección de los consumidores (HERNÁNDEZ, FRUSTAGLI,
ob. cit.). Ahora bien, sobre el alcance de la
obligación de seguridad exigible al proveedor, se ha
puntualizado que la misma consiste en adoptar las
medidas de prevención de riesgos que la prestación de
bienes o servicios prometida acarrea para el
consumidor en sus cosas o en su persona. En el primer
aspecto, la noción de seguridad significa que no deben
ser afectados los bienes que se depositan en manos del
proveedor, y que los bienes que integran la prestación
no deben causar perjuicios a otros bienes del usuario.
En el segundo aspecto, el deber de seguridad hace
responsable al proveedor de todos los daños que sufra
el consumidor en su persona. Pero bien entendido que
la seguridad garantizada está relacionada con los
riesgos que produce la propia prestación de bienes o
servicios, y no con otros que puedan provenir de otras
fuentes tales como el hecho de la víctima, el
comportamiento de un tercero extraño o el caso
fortuito o fuerza mayor (arg. art.40, ley 24.240;
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LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2da. ed.,
Rubinzal Culzoni, 2009, p.151; HERNÁNDEZ, FRUSTAGLI,
ob. cit., p.499/500).
En tal dirección, la jurisprudencia ha entendido
que el deber de seguridad del explotador de un
establecimiento comercial comprende a los daños que
pudieran producirse por el propio desarrollo de su
actividad, pero esa obligación de custodia mal podría
extenderse al poder de policía, que está a cargo del
Estado como custodio natural de la seguridad pública.
Por ello resultaría irrazonable exigir a un
comerciante que garantice en forma absoluta la
seguridad de sus clientes contra hechos delictivos
perpetrados por terceros extraños, mientras no exista
una obligación convencional o legal que le imponga
cuidados y previsiones superiores a los exigibles por
los riesgos propios de su actividad, pues lo contrario
importaría trasladarle obligaciones propias y
reservadas al Estado (CNCiv, Sala K, 28.04.2005,
“Sabha c. Deheza S.A.”, LL 2005-C-276; CNCiv, Sala E,
05.11.2004, “Echegaray c. Banco Galicia y Buenos
Aires”, DJ 2005-1-585; CNCiv, Sala C, 19.12.2006,
“Biscione c. Almaga S.R.L.”, voto de la mayoría, RCyS
2007-841).
Debe mencionarse también que la Corte Suprema de
16
la Nación puso de resalto que, aun cuando por vía de
hipótesis, contingencias como la que nos ocupa
pudieran ser consideradas previsibles en términos
generales, ello no resultaría decisivo para determinar
la responsabilidad de la demandada cuando el robo
hubiera sido cometido por delincuentes armados, dado
que ello tornaría al hecho en inevitable en los
términos del artículo 541 del Código Civil (CSJN,
11.02.2003, “Finardi c. D’Odorico Propiedades S.R.L.”,
RCyS 2003-494). En el mismo sentido, ante un hecho
ocurrido en el estacionamiento de un restaurante con
el concurso de dos individuos, uno de los cuales
redujo a una cliente con un arma de fuego y le
arrebató la cartera que llevaba consigo, el tribunal
actuante halló configurado un supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor que eximía de responsabilidad
al referido comercio (CNCiv, Sala I, 18.07.2002,
“Sarmiento c. Arcos Dorados S.A.”). Incluso en el
supuesto de contrato de transporte terrestre no
ferroviario de personas, donde la ley expresamente
prevé una garantía de indemnidad a favor del pasajero,
se ha entendido que en situaciones análogas, como
regla, no son riesgos inherentes a la actividad las
lesiones a la integridad física causadas por asaltos a
mano armada perpetrados o intentados por terceros
17
ajenos a la empresa de transporte, configurando un
hecho de terceros por el cual ésta no debe responder,
por ser tan ajeno e irresistible para la
transportadora como para el viajero (KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, La responsabilidad de la empresa de
transporte terrestre no ferroviario interurbano y el
daño causado a un pasajero por delincuentes armados,
en Revista de Derecho de Daños 2006-2: Eximentes de
responsabilidad II, Rubinzal Culzoni, 2006, p.21;
CNCiv, Sala L, 15.07.2004, “Vite c. General Tomás
Guido S.A.C.I.”, DJ 2004-3-1278, SCJMendoza, Sala I,
03.11.2004, “Nanclares”, LL Online).
Al igual que en tales supuestos, en un caso muy
similar al sub iudice se entendió que debía
considerarse un caso fortuito el ataque perpetrado en
la galería exterior ubicada entre el estacionamiento
y el local de un supermercado, por parte de dos
individuos extraños al complejo que, aunque no
estuvieran armados, actuaron haciendo uso de la fuerza
y golpearon a una cliente, pues se analizó que tales
sucesos suelen ocurrir con suma rapidez, lo que impide
intervenir y evitarlos a tiempo. Se tuvo presente
además que el deber de seguridad del explotador de un
establecimiento comercial comprende a los daños que
pudieran producirse del propio desenvolvimiento de su
18
actividad, pero no a los daños producidos por hechos
delictivos cometidos por terceros ajenos al
establecimiento y a su actividad, puesto que tales
hechos escapan al contralor exigible a las empresas
privadas y porque es el Estado quien debe velar por la
seguridad de sus ciudadanos, y las deficiencias en tal
tarea estatal no pueden cargarse sobre una empresa
privada (CNCiv, Sala M, 21.11.2005, “Mans c.
Supermercados Norte S.A.”, RCyS 2006-798).
Tales consideraciones, que se comparten, resultan
plentamente trasladables al sub iudice y me inclinan a
propiciar la confirmación de la sentencia en lo que
fue materia de queja.
Cabe agregar que no se modifica la suerte del
recurso si se analiza el caso desde la perspectiva de
la jurisprudencia citada por el apelante referida a la
responsabilidad de garajista, puesto que la obligación
de seguridad en el contrato de garaje recae sobre el
rodado que es la cosa cuya custodia se transfiere como
objeto principal del contrato (CNCiv, Sala I,
18.07.2002, “Sarmiento c. Arcos Dorados S.A.”, RCyC
2003-666), y en el sub iudice el reclamo no se
sustentó sobre daño alguno a la motocicleta confiada
al cuidado de la explotadora del complejo, quien, por
lo demás, mediante la efectiva intervención de su
19
personal de seguridad, frustró el intento de
sustracción de dicho rodado. Tampoco corresponde
juzgar el caso desde la mira de la jurisprudencia
invocada por el recurrente relativa a la
responsabilidad del organizador de veladas en
discotecas, donde se tiene especialmente en cuenta el
grado de alcoholismo y adicciones que crecientemente
se experimenta entre los concurrentes de tales eventos
(v. CNCiv, Sala G, 26.08.2004, RCyS 2004-1354),
situación ésta que normalmente no se ve propiciada en
el ambiente de los complejos comerciales apuntados al
público en general. Menos aún resultarán de aplicación
las soluciones jurisprudenciales en torno a los daños
causados a los espectadores en ocasión de espectáculos
deportivos también mencionadas por el actor, puesto
que para tales encuentros el legislador optó por
establecer expresamente una responsabilidad objetiva
más rigurosa de los organizadores, excluyendo de la
ley 23.184 la causal del hecho de terceros como
eximente de responsabilidad, en atención a que en esos
especialísimos supuestos la causa de los daños se
encuentra habitualmente en los reiterados conflictos y
disputas entre algunos de los asistentes (v. CJSN,
24.03.1994, “Di Prisco”, Fallos 317:226).
Así voto.
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Sobre la misma cuestión el señor vocal doctor
Silvestri, dijo: Que coincide con lo propuesto por el
señor vocal doctor Ariza, y vota en consecuencia.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora
Serra, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera
cuestión, absteniéndose de emitir opinión.
Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor
Ariza, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las
cuestiones anteriores, corresponde desestimar el
recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación.
Las costas de esta segunda instancia se impondrán
al recurrente perdidoso (art.251, C.P.C.C.).
Los honorarios profesionales por la intervención
en segunda instancia serán regulados en el 50% de los
que en definitiva resulten regulados en primera
instancia.
Así me expido.
Sobre esta tercera cuestión, el señor vocal
doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución
propuesta por el señora vocal preopinante, y vota en
igual forma.
Concedida la palabra a la señora vocal doctora
Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo
considerado en la primera cuestión, y se abstiene de
21
votar.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que
antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE:
1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Rechazar el
recurso de apelación. 3) Imponer las costas de esta
segunda instancia al recurrente. 4) Regular los
honorarios profesionales de alzada en el 50% de los
que en definitiva resulten regulados en primera
instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte.
Nro. 381/2008).
mm.
ARIZA
SILVESTRI SERRA
-art.26 ley 10.160-