Causa nº 22.270/2008 “UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES c/ EN - SECRETARIA COMUNICACIONES - DTO 764/00 s/ AMPARO LEY 16.986”
///nos Aires, de marzo de 2009.
Y VISTA:
Para dictar sentencia en esta causa caratulada “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN - Secretaría Comunicaciones - Dto 764/00 s/ amparo ley 16.986”, y
CONSIDERANDO:
I. La actora promueve la presente acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional para que, a través de la Secretaría de Comunicaciones, proceda a reglamentar en un plazo perentorio —sugiere que el término sea de 45 días— la portabilidad numérica de telefonía celular, en los términos que establece el art.3.2 del Anexo II del decreto 764/2000 y los arts. 4, 24, 30 y concordantes del citado anexo.
Afirma que es obligación del Poder Ejecutivo reglamentar la portabilidad numérica de telefonía celular desde el momento de entrada en vigencia del decreto 764/2000, por lo que la mora reglamentaria ocasiona agravio a los derechos de los usuarios y convierte en ilusorio el derecho a la portabilidad consagrado en el mencionado decreto.
Señala que es evidente que la demora en reglamentar e implementar el régimen de portabilidad numérica afecta a la sociedad en su conjunto, ya que ninguna persona puede cambiar de empresa prestadora, ni de jurisdicción sin perder su número de celular con la afectación que les ocasiona en: a) su derecho a elegir, ya que no pueden elegir libremente a la empresa prestadora, pues si cambian a la que tienen pierden el número de teléfono actual; b) su derecho a la protección de sus intereses económicos, afectado por el hecho de que deben continuar recibiendo un servicio brindado por una prestadora que les cobra más caro que sus competidoras, o que les brinda menos servicios que éstas, para no perder el número de teléfono; c) su derecho a recibir el servicio en condiciones de calidad o cobertura satisfactoria, afectado por el hecho de que deben continuar recibiendo un servicio brindado por una prestadora que les presta un servicio que les resulta deficiente, para no perder el número de teléfono; d) su derecho a trabajar y a ejercer industria lícita, pues si cambian de empresa prestadora del servicio y, consecuentemente de número de celular, muchos clientes no tendrán el nuevo número con el consiguiente perjuicio que les ocasiona a los usuarios; e) su derecho a la propiedad, el cual se ve afectado si deben gastar dinero en llamar a las personas que tenían su número de teléfono anterior para informarle el nuevo número de teléfono que tengan, en caso que cambien de empresa prestadora; y f) su derecho a disponer del propio tiempo , el cual se ve afectado si deben gastar tiempo en llamar a las personas que tenían su número de teléfono anterior para informarle el nuevo número de teléfono que tengan, en caso de que cambien de empresa prestadora.
Solicita que se ordene intimar al Poder Ejecutivo Nacional a que, en las condiciones establecidas por el decreto 764/2000, reglamente e implemente de modo gratuito la portabilidad numérica de telefonía celular, consagrada a favor de los usuarios en el Anexo II del referido decreto.
II. Requerido el informe de ley, la demandada lo produce a fs.58/68, solicitando el rechazo de la acción intentada con expresa imposición de costas.
En primer lugar, resalta que el planteo de la actora apunta a pretender una intromisión de los jueces en la esfera propia de la actividad administrativa que vulneraría de manera manifiesta el principio constitucional de la división de poderes, por lo que una eventual sentencia que acogiera la acción intentada importaría un inapropiado y definitivo avance sobre la llamada “zona de reserva de la administración”, implicando de tal modo una injerencia del Poder Judicial sobre las competencias propias de la administración.
Sostiene que tal intromisión tendría lugar si se dictara una sentencia que le ordene reglamentar cuestiones que se relacionan directamente con la evaluación de la oportunidad, el mérito y la conveniencia, esfera en la que no encuentra cabida el poder jurisdiccional sin soslayar garantías constitucionales.
En segundo lugar, destaca la inadmisibilidad de la vía del amparo para discutir el tema traído a debate con sustento en que su contraria apeló a esta vía excepcional a modo de cauce sustitutivo de los procedimientos ordinarios, sumarios o especiales previstos en la normativa vigente, en flagrante contradicción con la naturaleza residual y excepcional del amparo jurisdiccional.
En tercer lugar, subraya las razones que tornan jurídicamente improcedente la acción de amparo: inexistencia de daño actual e inminente e inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en su conducta.
Dice que la asociación amparista no ha probado la situación de urgencia objetiva para que pueda conferirse la tutela judicial inmediata por conducto del amparo, pues no puede tenerse por acreditado con meras referencias a derechos constitucionales.
Afirma que no nos encontramos ante un supuesto de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en su conducta, pues el decreto 764/2000 no establece un plazo fatal o límite para la reglamentación de la portabilidad numérica, muy por el contrario, atribuye expresamente a la autoridad de aplicación la determinación de los plazos y condiciones para que los prestadores proporcionen la portabilidad de números y, consecuentemente, para el dictado de la reglamentación. En este sentido, señala que resulta clara la necesaria intervención conjunta de la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor para analizar los plazos y condiciones económicas que permitan iniciar la modalidad de portabilidad de números, conforme lo dispuesto por el art.3.2 del Anexo II del decreto 764/2000, pues involucra cuestiones vinculadas con la regulación en materia de telecomunicaciones y de defensa de la competencia.
Indica que desde la sanción del decreto 764/2000 se ha trabajado en el tema pues el 26/4/2001 la Secretaría de Comunicaciones dictó la Resolución n° 92/2001 mediante la cual se sometió al procedimiento de consulta el documento que contendrá las reglas de portabilidad numérica, aunque dicho intento de reglamentación fue interrumpido dada la situación de emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que imperó en el país desde la sanción de la ley 25.561, cuya vigencia fue prorrogada hasta nuestros días.
III. Corrido el pertinente traslado, la accionante lo contesta solicitando el rechazo de la postura de su contraria en los términos que surgen de fs.70/81, los que por razones de economía procesal se dan aquí por reproducidos.
IV. A fs.87 pasaron los autos para dictar sentencia.
V. Reseñada como ha sido la cuestión traída a conocimiento y decisión del Tribunal, se ha señalado que la reforma constitucional de 1994 amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (conf. dictámenes de la Procuración General en las causas caratuladas “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción declarativa”, al que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación —Fallos: 320:690—, y “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social Estado Nacional s/ amparo ley 16.986", a cuyos términos se remitió el Alto Tribunal por mayoría —Fallos: 323:1339—, y Fallos: 325:524).
La doctrina emanada de tales precedentes es aplicable al supuesto de autos pues la actora es una asociación civil que tiene como objeto social “... difundir y defender los derechos de los usuarios y consumidores que resultan del artículo 42 de la Constitución Nacional, promoviendo la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los mismos y a una información adecuada y veraz así como a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno ... Dichos propósitos se llevarán a cabo ... de ser necesario, promover acciones judiciales en defensa de dichos derechos mediante mecanismos previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional, en la ley 24.240 y demás normas vigentes o a dictarse en el futuro, así como cualquier otra acción tendiente a su logro dentro del respeto de los derechos constitucionales” (art.2° del estatuto, cfr.fs.41).
VI. El art.43 de la Constitución Nacional dispone que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley”.
La procedencia de la acción requiere que el acto de autoridad pública impugnado o la omisión supuestamente incurrida configure una decisión manifiestamente arbitraria o ilegítima, debiendo individualizarse la restricción invocada e indicarse con precisión la existencia de la lesión o la amenaza, evidenciándose con nitidez en el curso de un breve debate.
La utilización de la vía del amparo se encuentra reservada a delicadas y extremas situaciones en las que, por la carencia de otros remedios aptos, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta acción urgente y expeditiva (Fallos: 297:93; 298:328; 299:185; 302:299; entre muchos otros).
La acción de amparo excluye aquellas cuestiones en las que no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, ya que los temas opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte probatorio, son ajenos a esta acción, que no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituídos ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que por la ley tienen conferida (Fallos: 297:65; 300:688; 300.1033; 301:1061; 302:535; 305:223; entre muchos otros).
VII. El art.42 de la Constitución Nacional establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios públicos tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Se ha sostenido que el art.42 pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, un poder de exigir atribuido a la voluntad de cada uno, por lo que tales derechos son operativos, sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente para poder hacerlos valer (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, in re “Ciancio José M. c/ ENARGAS” del 5/11/98).
También se ha señalado que el art.42 tiene una doble proyección: el derecho de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses personales y económicos, y el correlativo deber del Estado de asegurarlos; deber que también es exigible a los proveedores de bienes y servicios (conf. Germán Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, T. VI, págs. 308/309; Abel Fleitas Ortiz de Rozas, “La protección del usuario”, ponencia realizada en las Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad, 8 y 9 de junio de 1995). Estas garantías son operativas, y no dependen de su reglamentación, atento a su naturaleza y a la vía judicial que se prevé expresamente en el art.43 de la Constitución (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, in re “Youssefian Martín c/ E.N. - Secretaría de Comunicaciones s/ amparo ley 16.986" del 23/6/98).
Pues bien, es deber de las autoridades —tanto legislativas como administrativas y, en su defecto, judiciales— proveer lo necesario para garantizar los derechos de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses económicos, a la libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno como así también a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (conf. Gordillo, Agustín, “Derechos Humanos”, 6° edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, Capítulo VI, págs.5/8).
Desde estas directrices constitucionales, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 764/2000 en el que en su considerando señaló “[q]ue el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones se encuentra sometido al cumplimiento estricto de cláusulas constitucionales, de tratados internacionales y de normas legales, tendientes a garantizar los derechos de opción de los usuarios y a establecer definitivamente la competencia, evitando toda forma de distorsión de los mercados ... Que el Gobierno Nacional, por imperio del bloque de legalidad y en defensa de los principios que éste instaura, ha asumido la obligación de levantar las barreras de acceso establecidas previamente; haciendo cesar privilegios explícitos o subyacentes derivados del régimen de exclusividad; estableciendo la competencia sin más transiciones, impidiendo que se mantengan rémoras de un régimen de monopolio o de competencia restringida”.
El decreto 764/2000 aprobó los Reglamentos de Licencias para Servicios de Telecomunicaciones, Nacional de Interconexión, General del Servicio Universal y sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico.
El art.4° del Reglamento Nacional de Interconexión define la portabilidad numérica como “... la capacidad que permite a los clientes mantener sus números cuando cambien de Prestador y/o de servicio y/o de ubicación geográfica en la que recibe el servicio, de acuerdo a las disposiciones del Plan Fundamental de Numeración Nacional”.
El art.30 del citado reglamento establece que: “30.1 La Autoridad de Aplicación determinará los plazos y condiciones en que los Prestadores proporcionarán la Portabilidad de números entre ellos, entre servicios y entre áreas geográficas, conforme los siguientes supuestos: a) Cambio de Prestador de red telefónica fija, cuando no haya modificación de servicio ni de ubicación física del cliente. b) Cambio de Prestador de red telefónica móvil, aunque cambie la modalidad del servicio prestado. c) Cambio de Prestador para los servicios de red inteligente, incluyendo los servicios de numeración personal, cuando no hay modificación de servicio. La Autoridad de Aplicación, podrá establecer otros supuestos, así como otras cuestiones relacionadas con la conservación de los números por los clientes. 30.2 La portabilidad numérica es un derecho del cliente o usuario. Cualquiera que sea el procedimiento adoptado para proveer la conservación de números, el usuario y/o cliente deberá estar en condiciones de poder conocer la tarifa que se aplicará a cada llamada que efectúe” (la negrita me pertenece).
Ya el Plan Fundamental de Numeración Nacional, aprobado por Resolución (SC) n° 46/97 previó para el futuro, la portabilidad de numeración no geográfica para un mismo servicio, así como la posibilidad del cliente de seleccionar el prestador, sin modificar su número no geográfico.
A partir de la tarea normativa encomendada con el dictado del decreto 764/2000, la Secretaría de Comunicaciones dictó la Resolución n° 92/2001 mediante la cual se sometió el documento que contendrá las reglas de portabilidad numérica al procedimiento de documento de consulta, aunque dicho intento de reglamentación fue interrumpido, entre otras razones alegadas por la demandada en autos, dada la situación de emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria que impera en el país desde la sanción de la ley 25.561 hasta nuestros días.
Así las cosas, resulta cristalino que la portabilidad de números constituye un importante factor de promoción de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, lo que implica, entre otros beneficios, la reducción de los precios y mejor calidad del servicio para los usuarios de telefonía celular.
Por el contrario, la falta de reglamentación de la portabilidad de los números importa un claro, real y efectivo perjuicio de los derechos de los usuarios y consumidores a la protección de sus intereses económicos, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Si bien el decreto 764/2000 no ha impuesto un plazo para que las autoridades públicas reglamenten el derecho del usuario o cliente a la portabilidad numérica, lo cierto es que tal omisión resulta manifiestamente arbitraria si se tiene en cuenta que han transcurrido más de ocho años desde su reconocimiento sin que la autoridad de aplicación haya demostrado seriamente la factibilidad, tanto técnica como económica, para hacerla posible.
En este sentido, cuadra destacarse que la demandada ni siquiera acompaña el informe de la Comisión Nacional de Comunicaciones del 13/11/2008, a que hace referencia en el informe producido en estos actuados.
En definitiva, tal mora administrativa, acreditada mediante el vencimiento de todos los plazos razonables que puedan considerarse, implica una violación por omisión del mandato constitucional consagrado en el art.42 y, por ende, una flagrante transgresión de los derechos de los usuarios de telefonía celular de continuar utilizando sus números con independencia del prestador o del servicio elegido.
Por lo antes expuesto,
FALLO:
1º) Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por la actora y, en consecuencia, ordenando al Poder Ejecutivo Nacional - Secretaría de Comunicaciones para que en el término de noventa (90) días reglamente el régimen de portabilidad numérica en materia de telefonía celular conforme las condiciones establecidas por el decreto 764/2000.
2º) Imponiendo las costas a la demandada, vencida en este litigio (conf.art.14 de la ley 16.986).
3º) Regulando los honorarios del Dr. Flavio Ismael Lowenrosen, en su carácter de letrado patrocinante de la actora, en la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) y al Dr. Horacio Luis Bersten, en su carácter de letrado apoderado de la accionante, en la suma de PESOS MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400) —conf.arts.6, 9 y 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432-.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-
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